作者：关峰 唐路 金杜律师事务所争议解决部

近日，中国驻荷兰大使吴恳代表中国政府正式签署了《选择法院协议公约》，该公约致力于建立国际统一的民商事管辖权和外国判决承认与执行规则。截至目前，该公约共有33个缔约国，主要为欧盟成员国（丹麦除外），其中，乌克兰、美国和中国尚未完成国内立法批准程序，而中国会对哪些事项声明保留也尚未明确。

该公约确立了三项基本规则：

  • 默示排他管辖规则，即选择法院协议未明示“非排他性”应被视为排他性；
  • 默示排他管辖规则的例外，即无效例外原则，在判定协议管辖效力时应依被选择法院国法，而非受诉法院国法；
  • 其他缔约国有义务遵循公约既定规则承认与执行被选择法院作出的判决，符合拒绝事由的除外。

默示排他性管辖规则

默示排他性管辖规则源于公约第三（二）条之规定，“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的法院选择协议应被视为排他性的。”结合公约第六条之规定，默示排他性的效果体现在两个方面：

  • 具有排他管辖权的被选择法院应受理案件，这是公约赋予的权利也是义务；
  • 非被选择法院应拒绝管辖或中止诉讼程序，这是公约规定的其他缔约国对被选择法院管辖权应予尊重的义务。

比照中国法，除规定中国法院可以受理当事人约定外国法院“非排他性”管辖的案件之外，法律层面未明确建立默示排他性管辖规则。在后续的司法实践中，最高人民法院通过案例确立了“协议选择外国法院视为排他性”的规则。因此，默示排他性管辖规则实际与中国司法实践一致，并进一步补充了国内法关于默示排他性管辖规则的规定。

无效例外规则

公约第五条规定，“在一项排他性选择法院协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议有管辖权，除非根据该国法律该协议是无效的。”这是公约的第二条关键规则，是被选择法院默示排他性管辖的例外，即虽然默示认定被选择法院具有排他性管辖权，但根据被选择法院国法应属无效时，被选择法院不具有排他性管辖权。该条又称无效例外规则，其核心在于“该国法律”的界定和理解，以及对中国法下管辖效力认定的影响。

1. “该国法律”的界定和理解

从公约行文来看，此处的“该国法律”是指被选择法院国法，而非受诉法院国法。结合谈判过程中各国代表的提案、讨论和解释报告的说明可知：

  • “该国法律”是指被选择法院国的国内法，包括该国的冲突规范；
  • 此处的无效认定仅限于欺诈、错误、胁迫、缔约能力等实质要件瑕疵，而排除形式要件（书面形式）的瑕疵。

至于“该国法律”指向的是该国的实体法还是程序法，公约和解释报告并未明确。但结合上述分析，我们倾向于认为“该国法律”实际指向的是被选择法院国的实体法。我们理解，在判断选择法院协议效力时，公约旨在强调依被选择法院国实体法实质探究当事人意思表示真实性，而有意淡化被选择法院国程序法对效力判断的负面影响，以避免当事人虽然意思表示真实但由于被选择法院国的程序法而导致选择法院协议无效，使当事人的协议选择目的落空。

2. “该国法律”的适用对中国管辖效力认定的影响

从相反角度而言，公约在排除被选择法院适用该国程序法进行效力审查的同时，也实际排除了中国法院作为被选择法院在审查涉外管辖条款效力时适用中国程序法的自由，特别是中国程序法下对实际联系和管辖法院确定性的强制性要求。以实际联系为例，公约参照《纽约公约》的思路，不否认当事人对“中立法院”的选择，即允许当事人合意选择无实际联系的法院。鉴于实际联系分为两种：

  • 第一种是选择中国法院的实际联系，即限制管辖；
  • 第二种是选择外国法院的实际联系，即保护管辖。

以下区分两种情境分别分析：

（1） “中立法院”为中国法院

如果当事人选择的“中立法院”为中国法院，中国法院仅按照实体法中的实质要件瑕疵进行审查，会导致中国法院对不具有实际联系的纯国外案件也负有排他性管辖的义务。对此，公约第十九条“限制管辖权的声明”规定，“一国可以声明，如果除被选择法院所在地外，该国与当事人或者争议并无联系，其法院可以拒绝受理一项排他性选择法院协议适用的争议。”换言之，公约第十九条允许一国法院通过声明拒绝对纯国外案件行使管辖权，即可以达到限制管辖的效果。

（2）“中立法院”为外国法院

如果当事人选择的“中立法院”为外国法院，公约排除了中国法院作为受诉法院对实际联系原则的适用，这与中国司法实践的裁判思路不符，且一定程度上限缩了中国法院对具有实际联系案件的管辖范围。公约第十九条“限制管辖权的声明”的方式是否可以在公约适用和保护管辖间达到平衡尚存疑虑。我们理解该声明仅达到限制管辖的效果，而不能化解保护管辖与公约适用的冲突。中国法院是否可以借助公约第六（三）条中的“明显不公正”或者“违背公共政策”达到保护管辖的效果还不明晰。

外国判决的承认与执行

公约的第三条关键规则是外国法院判决的承认与执行。公约第八条规定，“排他性选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决，应当根据本章规定在其他缔约国得到承认和执行。承认或者执行仅可根据本公约规定的理由拒绝。”公约第九条列举了七种拒绝承认与执行的理由。其中，有如下三个方面值得关注：其一，“公共政策”的理解与效果；其二，“冲突判决”是否与“排他管辖”的前提冲突；其三，公约第二十条的限制声明的效果。

1. “公共政策”的理解与效果

关于“公共政策”，公约第九（五）条规定，“承认或者执行将会与被请求国的公共政策明显相悖，包括导致该判决的具体诉讼程序不符合被请求国程序公正基本原则的情形。”此处的“公共政策”包括了普遍意义上的公共政策，以及违反程序公正的基本原则也构成对公共政策的违反。但是，无论是“公共政策”、“公共秩序保留”还是“社会公共利益”，公约无法也实际不可能明确其内涵和外延。各国对公共政策的理解和适用没有固定的标准可言，其具体适用是随着时间、形势、以及其他条件而不断变化的。鉴于“公共政策”毁誉参半的评价，中国法院在实际运用时如何解读以及会对公约造成何种影响尚且无法判断。

2. “冲突判决”是否与“排他管辖”的前提冲突

关于“冲突判决”，公约第九（六）条规定，“该判决与被请求国就相同当事人间争议作出的判决相冲突。”这似乎与排他性选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决应当得到承认和执行的前提相悖。依据解释报告的说明，此处的“冲突判决”是指当事人相同，而诉因不必相同的判决，包括因对方缺席而导致法院被误导作出在先判决的情形，因此与“排他管辖”的前提不相冲突。对此，被请求国法院可以拒绝承认与执行外国法院判决。公约实质上赋予被请求国法院判决优先的地位，排除了先受理法院原则。

3. 公约第二十条的限制声明的效果

与实际联系原则相关的问题是被请求国法院作为“中立法院”在执行过程中是否一定负有承认与执行外国法院判决的义务。公约第二十条“限制承认和执行的声明”规定，“一国可以声明，如果当事人在该被请求国居住，并且除被选择法院所在地外，当事人的关系及与争议有关的任何其他因素仅与该被请求国相关联，其法院可以拒绝承认或者执行另一缔约国法院作出的判决。”这与公约第一条规定的适用对象一致，该类案件本身就不能被认定为公约项下的“国际案件”，因此不得适用公约中对管辖权的认定。如果“中立法院”不依公约也可建立管辖权并作出生效判决后，公约允许被请求国拒绝承认与执行纯国内案件的外国判决，实际保障了被请求国对实际联系的审查和对纯国内案件司法主权。

分析与建议

《选择法院协议公约》在一定程度上与规范仲裁裁决承认与执行的《纽约公约》效果相当，对国际商事仲裁在解决国际纠纷中的独占优势形成了一定压力。同时，该公约是中国签署加入的第一个关于管辖和执行的多边公约，外交部也已官方表示中国政府将加紧批准事宜。鉴于公约对中国的生效不可避免，如何利用公约达到利益最大化，对位于不同区域的实体有如下建议可资参考：
对位于香港、澳门和台湾地区的实体而言，除现有司法互相协议外，上述区域是否适用公约还有待中国政府进一步明确。

对外国实体而言，当交易对手方位于中国时，当事人可以协议选择外国法院处理重大复杂争议，外国判决在满足公约既定规则的前提下，可以在中国法院获得承认与执行。但效果仅限于生效判决，而不包括其他程序性救济措施，如公约无法达到财产保全的效果。

对于协议选择英国法院的效果，因英国脱欧程序仍未完成，仍需考虑英国脱欧后是否会重新加入公约或作出其他安排的不确定性。

鉴于中国法院诉讼的成本优势，中国实体与外国对手方交易时，可以考虑协议选择中国法院排他性管辖，同时借助公约的优势在外国法院寻求承认与执行。