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最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见

Sheppard Mullin — Fri, 16 Jul 2010 03:25:10 +0800

《中华人民共和国商标法》在1982年生效，经历了两次修改。最新的一次是在2001年10月27日。最近，中华人民共和国最高法院于2010年4月20日发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，希望在这个领域里给法院和商标使用者提供更多的指导，使这个领域的法律更为明确。

这份司法意见包括了二十个标明数字的段落，涉及了包括商标驳回复审、商标异议复审、商标争议、商标撤销复审，代理人注册商标在内的广泛内容。这份司法意见对于已经大量投入使用的诉争商标和尚未大量投入使用的诉争商标做出了区别对待。前者似乎可以得到更大程度上的保护。这份司法意见还对“夸大宣传和欺骗”和“显著特征”等概念做出了比《商标法》更详细的说明。

诉争商标

首先，这份司法意见对于已经大量投入使用的诉争商标和尚未大量投入使用的诉争商标做出了有区别的对待。该份司法意见认为，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为。另一方面，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际情况，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

夸大宣传和欺骗性

实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。

显著特征

人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征性进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征性的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征性。

除此之外，最高法院的这份司法意见还对“通用名称”、“类似”、“近似程度”和 “抢注”等其它一些重要概念做出了解释。从上文的这些例子就可以看出，这份司法意见给《中华人民共和国商标法》注入了更多内容，并将对中国未来的商标争议纠纷带来实质性影响。

作者:

Alice Qian
aqian@sheppardmullin.com

最高人民法院发布中国法院知识产权保护白皮书

Sheppard Mullin — Tue, 27 Apr 2010 07:12:01 +0800

中国最高人民法院于2010年4月20日发布了它的首个《中国法院知识产权司法保护状况（2009年）》白皮书(下简称“白皮书”)。白皮书对于中国2009年的指示产权司法保护做了回顾。

中国自从1970、1980年代改革开放开始发展其知识产权保护体系。中国法院的知识产权司法保护从零起步，现在已经发展成具有中国特色的体系。关于知识产权的第一份白皮书强调了知识产权如今的重要性。中国法院从民事、刑事和行政三方面对知识产权进行司法保护。据白皮书的数据显示，自1085年至2009年，中国法院接受和判决的与知识产权相关的一审民事案件达166408件，一审行政案件达6387件，一审刑事案件达14509件。

最高法院指出，在过去的30年里，中国法院完成了以下进步：

1、人民法院知识产权司法保护职能不断强化
2、人民法院知识产权司法保护领域不断拓宽
3、人民法院知识产权司法保护水平不断提高
4、人民法院知识产权司法保护力度不断加大
5、人民法院知识产权司法保护制度不断完善
6、人民法院知识产权司法保护能力不断增强

白皮书以中英两种文本发布。附件为白皮书正文。

作者:

Madelyn Ma
86.21.2321.6051
mma@sheppardmullin.com

四部门联合发文，明确对外资研发中心采购设备免/退税资格的审核和确认

Sheppard Mullin — Sat, 17 Apr 2010 05:09:06 +0800

2010年3月10日，商务部、财政部、海关总署和国家税务总局联合发布了《关于外资研发中心采购设备免/退税资格审核办法的通知》（商资发[2010]93号，一下简称“《通知》”），进一步明确对外资研发中心采购设备免/退税资格的审核和确认细节。

对115号文的说明

2009年10月10日，财政部、海关总署和国家税务总局联合发布了《关于研发机构采购设备税收政策的通知》（财税〔2009〕115号，以下简称“115号文”）。115号文设定了外资研发中心采购特定设备免/退税的条件。为进一步明确免/退税资格的审查，《通知》进一步规定了外资研发中心采购设备获得免/退税的条件和具体审核办法。

根据115号文，采购所列清单中所列设备获得免征进口税收的待遇，外资研发中心必须满足以下条件：
（一）. 2009年9月30日及其之前设立的外资研发中心，必须：

研发费用标准：(1)对新设立不足两年的外资研发中心，作为独立法人的，其投资总额不低于500万美元；作为公司内设部门或分公司的，其研发总投入不低于500万美元；(2)对设立两年及以上的外资研发中心，企业研发经费年支出额不低于l000万元。
专职研究与试验发展人员不低于90人。
设立以来累计购置的设备原值不低于1000万元。

(二)对2009年10月1日及其之后设立的外资研发中心，应同时满足下列条件：

研发费用标准：作为独立法人的，其投资总额不低于800万美元；作为公司内设部门或分公司的，其研发总投入不低于800万美元。
专职研究与试验发展人员不低于150人。
设立以来累计购置的设备原值不低于2000万元。

《通知》对上述条件进行了详细解释：

对新设立不足两年且为非独立法人的外资研发中心，研发总投入是指其所在外商投资企业在近两年内专门为设立和建设研发中心而投入的资产，包括即将投入并签订购置合同的资产（应提交已采购资产清单和即将采购资产的合同清单）。

研发经费年支出额是指近两年来研发经费年均支出额；不足两个完整会计年度的，可按外资研发中心设立以来任意连续12个月的实际研发经费支出额计算；现金与实物资产投入应不低于60%。

专职研究与试验发展人员应为企业科技活动人员中专职从事基础研究、应用研究和试验发展三类活动的人员，包括直接参加上述三类项目活动的人员以及相关专职科技管理人员和为项目提供资料文献、材料供应、设备的直接服务人员，上述人员须与外资研发中心或其所在外商投资企业签订1年以上劳动合同，以企业提交申请的前一日人数为准。

在计算累计购置的设备原值时，应将进口设备和采购国产设备的原值一并计入，包括已签订购置合同并于2010年底交货的设备（应提交购置合同清单及交货期限），上述设备应属于财税[2009]115号文所附《科技开发、科学研究和教学设备清单》（以下简称《设备清单》）所列设备。

资格条件的审核及其他

省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门会同同级财政、国税部门和企业所在地直属海关（以下简称审核部门）根据本地情况，确定申报日期。审核部门定期召开联席会议，对企业上报的申请材料进行审核，按照115号文所列条件和《通知》的要求，确定符合免/退税资格条件的企业名单。对不符合有关规定的，商务主管部门应根据联席会议的决定出具书面审核意见，并说明理由。上述公告和审核意见应在审核部门受理申请之日起60个工作日之内做出。

另外，审核部门每两年对已获得免/退税资格的外资研发中心进行资格复审。对于不再符合条件的外资研发中心取消其享受免/退税优惠政策的资格。海关和国税部门还会加强对免/退税设备的监管。对于企业违反规定，将享受税收优惠政策的设备擅自转让、销售、移作他用或者进行其他处置的，按照有关规定予以处罚

作者:

孙婧元(Jingyuan Sun)
jsun@sheppardmullin.com

新审计法实施条例即将施行

Sheppard Mullin — Thu, 01 Apr 2010 03:50:42 +0800

近日，国务院公布了修订后的《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《新条例》），修订后的条例将于2010年5月1日起施行。《新条例》比新修订的《中华人民共和国审计法》更具体地规定了审计机关的新权限。

取消可以公布的审计结果的范围限制

依据现行条例，可公布的审计结果仅限于：(i) 本级人民政府或者上级审计机关要求向社会公布的；(ii) 社会公众关注的；(iii) 法律、法规规定向社会公布的其他审计事项的审计结果。而新修订的《新条例》取消上述范围限制，这意味着有更多的审计结果被纳入到可公布的范围。同时，考虑到上市公司的特殊性，条例规定：公布对上市公司的审计结果的，应当在5日前将拟公布的内容告知上市公司。　　

细化审计机关的权限

在审计程序上，《新条例》依据《审计法》细化了审计机关的权限。例如，《审计法》规定了如果遇到特殊情况，经本级人民政府批准，审计机关可以直接持审计通知书实施审计。相应地，《新条例》定义了“特殊情况”，即：(i) 办理紧急事项的；(ii) 被审计单位涉嫌严重违法违规的；(iii) 其他特殊情况。

专项审计调查和社会审计机构的责任

《新条例》规定了专项审计调查的具体范围，“审计机关可以依照审计法和本条例规定的审计程序、方法以及国家其他有关规定，对预算管理或者国有资产管理使用等与国家财政收支有关的特定事项，向有关地方、部门、单位进行专项审计调查”。同时，作为对《审计法》的规定对社会审计机构核查的补充，《新条例》还明确了：“审计机关核查社会审计机构出具的相关审计报告时，发现社会审计机构存在违反法律、法规或者执业准则等情况的，应当移送有关主管机关依法追究责任。”

总之，《新条例》是继2006年修订《审计法》之后，在中国审计法领域推出的又一重量级法规。它的实施将给审计机关、被审计单位及其它相关部门带来重大的影响。

作者:

Tony Shen
86.21.2321.6035
tshen@sheppardmullin.com

近期中央和地方房地产政策法规变化

Sheppard Mullin — Thu, 01 Apr 2010 03:36:25 +0800

国资委要求78家央企退出房地产业务

2010年3月，在全国人民代表大会和全国政协会议（“两会”）期间，高房价和房地产市场调控问题成为了最受关注的焦点问题，中央政府也表示要遏制房地产价格上涨过快的势头。然而，“两会”闭幕几天之内，北京土地拍卖就迅速反弹，在近期最大的三次土地拍卖上，用高价赢得拍卖的买家的大股东均是国资背景的央企。

针对这一现象，国资委3月18日决定，除16家以房地产为主业的中央企业外，78家不以房地产为主业的中央企业，要加快结构调整步伐，15个工作日内制订有序退出的方案。

事实上，国资委自2003年成立以来，对中央企业房地产业务进行了大幅度调整重组，先后确认和公布了16家以房地产作为主业的中央企业。但是，除上述16家企业以外，还有78户不以房地产为主业的中央企业通过其子公司或其他方式开展了房地产业务。根据国资委的要求，这78家央企在完成企业自有土地开发和已实施项目等阶段性工作后要退出房地产业务

3月18日的要求不是国资委第一次试图调整重组央企业务，清理低效资产。今年1月，国资委针对国企央企普遍设立自有酒店的现象，责令非以酒店业为主业的央企退出酒店行业。

国土资源部暂停住房用地销售

3月22日，房地产用地供应和监管视频会议上，国土资源部要求各地在上报今年住房保障用地和供地计划之前，不得出让住房用地。各地供地计划要在4月5日前上报国土资源部和抄报驻地国土督察局。国土资源部会在4月10日向社会公开各地上报的供地计划并上报国务院。

国土资源部副部长贠小苏在3月22日的会议上指出，在上报的住房用地计划当中，各地务必把保障性住房、棚户改造和自住性中小套型商品房建房用地不得低于住房建设用地供应总量的70％的供地要求，分解落实到拟供宗地。

此外，在3月11日发布的《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（《通知》）中，国土资源部要求：土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。受让人逾期不签订合同的，终止供地、不得退还定金。已签合同不缴纳出让价款的，必须收回土地。此外，《通知》还规定土地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的70%，竞买保证金不得低于出让最低价的20%。

国家税务总局修改首次购买普通住房的契税政策

2008年，为减轻中低收入家庭购买普通住房的负担，国家税务总局将个人首次购买90平方米及以下普通住房的契税税率统一下调到1%（财税[2008] 第137号）。2010年3月23日，国税总局发布了《关于首次购买普通住房有关契税政策的通知》，规定：对两个或两个以上个人共同购买90平方米及以下普通住房，其中一人或多人已有购房记录的，该套房产的共同购买人均不适用首次购买普通住房的契税优惠政策。如果不是首次购房的，契税税率则为3%。

本次对购房契税的修改能有效的防治那些已拥有住房的个人通过与他人共同购买普通住房来获得首次购房的税收优惠。

海南省政府出台新规定，加强房地产市场监管

3月4日, 为贯彻国务院监管房地产市场的政策，遏制海南省土地价格过快上涨的势头，海南省政府出台了《贯彻国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展通知的实施意见》(http://202.84.17.54/content/20100305/Articeldi10ban005BB.htm)。

根据上述《实施意见》，2010年5月1日起,为抑制炒房行为，实行商品住房买卖合同网上签约、备案及合同注销备案制度。要求开发企业在订立商品住房买卖合同后10天内办理备案手续和预告登记；逾期不办理的,暂停预售许可。同时,在办理房屋所有权证之前,严禁办理房屋转让和更名手续。房地产项目土地出让金应自土地出让合同生效之日起60日内全部付清；逾期90日未付清的,解除土地出让合同,定金或保证金不予退回。未缴清全部土地出让价款的,土地行政主管部门不得核发国有土地使用证,也不得按土地价款缴纳比例分割发证。

作者:

孙婧元(Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

知识产权最新法律法规2010 (1)

Sheppard Mullin — Wed, 24 Mar 2010 03:01:43 +0800

全国人民代表大会常务委员会决定修改《中华人民共和国著作权法》

2010年2月26日，全国人大日对《中华人民共和国著作权法》进行了第二次修改，并对条款顺序作调整后重新公布。修改后的《著作权法》将自2010年4月1日起施行。

第四条
全国人大常委会决定将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

在中国，作品需要通过内容审查（如对进口外国电影的审批制度）获得批准后才能进行出版或传播。但是，没有通过审查的作品在内容上并不总是违反宪法、法律或者社会公共利益的。根据原第四条的内容：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”，可能会得出依法禁止出版、传播的作品就是违法的，也是得不到著作权保护的结论。新的第四条调整了语言表述，解决了这一歧义并回应了2009年世界贸易组织(WTO)在知识产权纠纷案DS362d中对中国的不利裁决。

新第二十六条
新的《著作权法》增加法律一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”

早在1996年，国家版权局《著作权质押合同登记办法》就已经作出了著作权可以进行质押，并且质押合同可以进行合同登记的规定。新增的第二十六条呼应了这一规定并解决了部门规章和法律之间的潜在冲突。

最高法院调整知识产权民事案件级别管辖标准

最高人民法院于1月28日发出了《关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件的通知》（下称“《通知》”），调整了知识产权民事案件级别管辖标准。《通知》已于2010年2月1日开始实施。

中国的法院系统分为四级：基层人民法院，中级人民法院，高级人民法院和最高人民法院。基层人民法院拥有对一般知识产权纠纷案件的管辖权。

《通知》规定：

高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。

对于上述标准以下的第一审知识产权民事案件，除应当由经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外，均由中级人民法院管辖。

经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件，以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件，具体标准由有关高级人民法院自行确定并报最高人民法院批准。

对专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷案件和涉及驰名商标认定的纠纷案件以及垄断纠纷案件等特殊类型的第一审知识产权民事案件，确定管辖时还应当符合最高人民法院有关上述案件管辖的特别规定。

据了解，截至目前，最高人民法院已经指定了92个基层人民法院具有一般知识产权民事案件管辖权。

作者:

孙婧元(Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

国家税务总局印发《非居民企业所得税核定征收管理办法》

Sheppard Mullin — Wed, 24 Mar 2010 02:18:30 +0800

2010年2月20日，中国国家税务总局印发了《非居民企业所得税核定征收管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》于颁布之日起实施，适用于《企业所得税法》第三条第二款规定的非居民企业，外国企业常驻代表机构企业所得税核定办法按照有关规定办理。

《办法》规定，非居民企业应当按照税收征管法及有关法律法规设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算，并应按照其实际履行的功能与承担的风险相匹配的原则，准确计算应纳税所得额，据实申报缴纳企业所得税。因会计账簿不健全，资料残缺难以查账，或者其他原因不能准确计算并据实申报其应纳税所得额的，税务机关有权采取以下方法核定其应纳税所得额：

（1）按收入总额核定应纳税所得额：适用于能够正确核算收入或通过合理方法推定收入总额，但不能正确核算成本费用的非居民企业。计算公式如下：

应纳税所得额=收入总额×经税务机关核定的利润率

（2）按成本费用核定应纳税所得额：适用于能够正确核算成本费用，但不能正确核算收入总额的非居民企业。计算公式如下：

应纳税所得额=成本费用总额/（1－经税务机关核定的利润率）×经税务机关核定的利润率

（3）按经费支出换算收入核定应纳税所得额：适用于能够正确核算经费支出总额，但不能正确核算收入总额和成本费用的非居民企业。计算公式：

应纳税所得额=经费支出总额/（1－经税务机关核定的利润率－营业税税率）×经税务机关核定的利润率

不同行业的核定利润率如下：（1）从事承包工程作业、设计和咨询劳务的，利润率为15%-30%；（3）从事管理服务的，利润率为30%-50%；（3）从事其他劳务或劳务以外经营活动的，利润率不低于15%。税务机关有根据认为非居民企业的实际利润率明显高于上述标准的，可以按照比上述标准更高的利润率核定其应纳税所得额。采取核定征收方式征收企业所得税的非居民企业，在中国境内从事适用不同核定利润率的经营活动，并取得应税所得的，应分别核算并适用相应的利润率计算缴纳企业所得税；凡不能分别核算的，应从高适用利润率，计算缴纳企业所得税。

非居民企业为中国境内客户提供劳务取得的收入，凡其提供的服务全部发生在中国境内的，应全额在中国境内申报缴纳企业所得税。凡其提供的服务同时发生在中国境内外的，应以劳务发生地为原则划分其境内外收入，并就其在中国境内取得的劳务收入申报缴纳企业所得税。税务机关对其境内外收入划分的合理性和真实性有疑义的，可以要求非居民企业提供真实有效的证明，并根据工作量、工作时间、成本费用等因素合理划分其境内外收入；如非居民企业不能提供真实有效的证明，税务机关可视同其提供的服务全部发生在中国境内，确定其劳务收入并据以征收企业所得税。

非居民企业与中国居民企业签订机器设备或货物销售合同，同时提供设备安装、装配、技术培训、指导、监督服务等劳务，其销售货物合同中未列明提供上述劳务服务收费金额，或者计价不合理的，主管税务机关可以根据实际情况，参照相同或相近业务的计价标准核定劳务收入。无参照标准的，以不低于销售货物合同总价款的10%为原则，确定非居民企业的劳务收入。

作者:

孙婧元(Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

中国并购税务问题第三部分 - 兼并与特殊目的公司

Sheppard Mullin — Thu, 18 Mar 2010 06:38:40 +0800

兼并

兼并及两个或两个以上企业通过合并其资产和债务成立一个法律实体。在中国，合并现存企业或设立新的实体是兼并交易的两个方式。尽管第一种方式与收购相似，但是所遵循的税收法规是不同的。

税基

对于普通的兼并重组来说，所转让的资产与债务的税基是公允市场价值。转让资产及债务的企业（被兼并的企业）的纳税损失不能转入被转让资产及债务的企业（兼并企业）中。被兼并企业的资产税基为交易价格。

亏损

除非兼并以特别重组完成，否则，被兼并企业的资产与债务的亏损不能被转移到兼并企业。然而，可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额＝被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。[1]

后续税收优惠

如果兼并企业在结构和商业特性及其享受税收优惠的条件上保留了被兼并企业的原状，那么它将继续在原有的时间范围内享受原有的税收优惠。在企业吸收合并中，兼并企业性质及适用税收优惠的条件未发生改变的，可以继续享受合并前该企业剩余期限的税收优惠，其优惠金额按存续企业合并前一年的应纳税所得额（亏损计为零）计算。[2]

兼并企业的清算

兼并企业作为清算组织，必须遵守《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（“《60号文》”）的规定。其中，《60号文》第四条规定：企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额，为清算所得。[3]

总之，如果兼并交易满足特别重组的要求，则采取兼并方式比资产收购方式在税负方面更优惠，因为在特别重组情况下被兼并企业的亏损能够转入兼并企业，但在特别重组的资产收购中却不能。

特殊目的公司

特殊目的公司（SPV）即出于特殊目的设立的子公司，例如帮助母公司规避风险或通过特殊目的公司成立的国家或区域与中国的税收条约积累税收优惠。

外国母公司出售其特殊目的公司在中国并不产生所得税负债。但是，《企业所得税法》关于一般反避税条款的规定使国家税务总局在认定交易没有合理商业目的的情况下取消这些税收优惠。因此，近期中国税法的修改可能会使特殊目的公司丧失股权交易税收优惠方面的优势。

另注

即使《59号文》在2009年4月就才得以颁布，可是它的效力及于2008年1月1日。因此，在2008年1月至2009年4月发生的交易仍可能受到其规制。

作者:

丁晨 (Jennifer Ding)
jding@sheppardmullin.com

[1] 《关于外国投资者并购境内企业的规定》（ [2006]10号），第4条；《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号），（“《59号文》”），第6条。

[2] “《59号文》”，第9条。

[3] 《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]60号），第4条。

中国并购税务问题第二部分 - 收购：一般与特殊股权收购和资产收购

Sheppard Mullin — Thu, 18 Mar 2010 05:01:44 +0800

第59号文中规定了一般重组及特殊重组，两者的税收待遇各不相同。对于收购来说，一般重组与特殊重组在税收待遇方面最大的不同在于计算交易盈利/亏损的税基不同，以及起算盈利/亏损的时间点不同。另外，根据第59号文第七条的规定，中国企业与外国企业之间的收购交易（包括处所在香港、澳门及台湾的企业）必须满足下列额外的条件之一，才可选择适用特殊性税务处理规定[1]：

外国企业将其在国内企业的股权转让给其全资子公司（同样也是外国企业），不因交易而造成该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方企业的股权；
外国企业向其全资子公司转让其拥有的国内公司的股权，该受让公司也是国内公司；
国内企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的外国企业进行投资。该国内企业可以在10年间分配其交易的应课税所得。
如果收购交易没有满足上述三个条件中的任意一个，则必须获得财政部及国家税务总局的批准才能适用特殊税务处理规定。

股权收购

外国投资者收购国内非外商投资企业的另一种方式便是股权交易，包括购买目标公司的股权或增加目标公司的股本，将其转变成一家外商投资企业并进行控制（外国投资人的出资必须高于国内企业注册资本的25%，才能适用仅适用于外商投资企业的特殊税务处理规定）。股权收购中，债务仍由目标公司承担，因为法律主体并为改变。

关于适用一般税务处理的股权收购交易中的税务问题，第59号文要求成交后的公允市场价值为被转让股权或资产的计税基础。如果股东是外国企业，则股权转让的税率为10%。但在特殊税务处理中，被收购股权或资产的计税基础是出售方于交易前的计税基础。例如，如果出售方最初以200万美元的价格购买了目标公司，买方先以300万美元的价格从其手中收购目标公司，则买方的税基按一般税务处理规定即为300万美元，而按特殊税务处理规定则为200万美元。特殊税务处理规定的不同防止了应课税收益的增加，并使得出售方的原收购价格成为今后股权或资产出售交易中的计税基础[2] 。

《企业所得税法》规定股权或资产价值的增加或稀释在一般税务处理规定实施时得到确认，金额介于被转让股权及资产的公允市场价值以及交易前计税基础之间。在特殊税务处理中，收购人可以递延交易的收益或亏损，但与非股权支付相关的收益及亏损除外，该受益及亏损系公允市场价值与交易前股权或资产税基乘以非股权的公允市场价值的比率所得值的差额。

最后，股权转让还应当缴纳增值税或营业税。但中国关于印花税的法规规定对转让股份收取售价0.1%的印花税。交易完成后，目标公司不得扣除收购人的交易支出，包括根据《企业所得税实施条例》将被计入资产成本的收购交易贷款利息。但法律允许目标公司的亏损结转年限可达五年。另外，目标公司资产的计税基础在交易后保持不变。

资产并购

许多外国投资者采取另一种方式并购境内企业，即资产并购。这可能涉及外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产[3]。

特殊重组中的资产收购方也可享受资产出让方原税基的优惠。对比普通重组和特殊重组交易，利润或损失的差别与股权交易的差别类似。

收购资产的税收成本是该资产的收购价格。固定资产的增值税是17%，无形资产的营业税是5%。地上定着资产需交纳土地增值税。印花税是资产转让价格的0.03%-0.05%。出售土地或不动产需交纳3%-5%的契税。与股权收购不同的是，目标公司在资产收购中的亏损不得从净利润中扣除。最后，资产转让中由新设实体产生的利息支出将在资产存续期间计入资产成本并进行折旧。

结论

因此，选择哪种交易模式来降低税负应视具体情况而定。例如，在目标公司没有持有大量土地、不需要交纳土地增值税的情况下，资产收购的税负就不会过多。最后，为最大限度地避税，还应当考虑减少利息支出或利用其他与不同的融资结构相关的税收优惠。当然，我们还必须考虑到在中国，有些行业中对外资持股比例有着特殊的限制，比如采矿行业，生物制药行业等。在这些行业中，外商无法通过股权收购方式购买内资企业。

作者:

丁晨 (Jennifer Ding)
jding@sheppardmullin.com

[1] 《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》，财税[2009]59号，第7条。

[2] 《中国企业并购及重组税务指南》，德勤中国，2009。

[3] 《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年第10号），第2条。

中国并购的税务问题 - 第一部分：税法的修改

Sheppard Mullin — Thu, 18 Mar 2010 04:07:48 +0800

新《中华人民共和国企业所得税法》于2008年1月生效。这是中国税法立法上的一个突破，它将对外商在华的并购业务中的税务结构有着重大影响。同时，它还将影响到一些追求 "企业重组"的国内企业的企业战略，比如合并，股权收购和资产收购，以及其他交易类型。2009年4月，中国财政部、国家税务总局颁布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（以下简称"《59号文》"），它对一些新的税法条文做出如下阐释：

一般反避税条款

国家税务总局针对境外交易所出台的一般反避税条款，包含了如下3个法律文件：《企业所得税法》，《企业所得税法实施细则》以及《国家税务总局关于印发<特别纳税调整实施办法(试行)>的通知》（国税发〔2009〕2号）（以下简称“《通知》”）。

《企业所得税法》第47条规定：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定的“不具有合理商业目的”是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

根据《通知》第92条的规定，税务机关对存在以下避税安排的企业，启动一般反避税调查：

滥用税收优惠；
滥用税收协定；
滥用公司组织形式；
利用避税港避税；
其他不具有合理商业目的的安排

　　根据《通知》第92条的规定，税务机关应按照实质重于形式的原则审核企业是否存在避税安排，并综合考虑安排的以下内容：

安排的形式和实质；
安排订立的时间和执行期间；
安排实现的方式；
安排各个步骤或组成部分之间的联系；
安排涉及各方财务状况的变化；
安排的税收结果。

《通知》第94、95、96和97条规定了开展调查和税收优惠被取消等具体问题的方法。

资本弱化规则

财政部和国税局于2008年9月19号颁布了《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税〔2008〕121号）（以下简称“《121号文》”），《121号文》中的资本弱化规则限制了由关联方企业负债融资引起的高额利息课税减免的债务股本比。具体而言，接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：金融企业，为5：1；其他企业，为2：1。如果一个企业同时从事金融业务与非金融业务，那它必须分别清算支付给关联方的利息。否则，该企业的全部利息将安2：1的比例来计算。

关于利息的减免税款由两个例外规定。权益负债率在如下情况时可超过规定的要求，1）在公平原则下进行基础融资，或2）借款人的实际税负不超过国内公司获得的利息。

关联方的所有利息收入都受到《企业所得税法》的规制。

新的资本弱化规则有三个直接的影响。第一，它们降低了债务的税收效率。第二，他们鼓励拟在中国设立分公司或扩大经营的外企将资金转移至地方。第三，遵守这些规则会与《中华人民共和国公司法》的规定相左。特别是关于第三个影响，《公司法》对在华设立分公司的外企有如下关于债务股本比的规定：

总投资	注册资本与总投资之比	注册资本占总投资的比例
三百万美元（含）以内	至少7 : 10	70%
三百万美元——1千万美元	至少 1 : 2	大于50%或210万美元
一千万美元——三千万美元	至少 2 : 5	大于40%或五百万美元
三千万美元以上	至少1 : 3	大于 33.33%或一千两百万美元

公司间借贷的利息可以根据如上条款抵扣税额。然而，根据《121号文》的规定，若权益负债率没有低于2:1（或5:1的金融类企业），税收减免可能会违反资本弱化规则。因此，在华经营的外企必须澄清这些矛盾之处。

更为严格的转让定价条件

当企业有如下事项时，可以进行有针对性的转让定价审计：

大量的或多种类型的关联方交易
长期亏损，只有边际利益，利润波动大
利润水平低于行业标准或同类企业
与设在避税港的关联方交易
不真实地公布关联方交易
不按要求准备同期文件
违反公平原则

税务机关可以用如下方式对公司间的交易进行税务调整：

可以受控价格
转售价格法
成本加成法
交易净利润法
利润分割法
公平原则下的其他方法

税务部门将酌情采取最为公平合理的方法。税务部门花了10年时间对违背公平原则的交易行为进行了调整。这些企业将在5年的监管期内接受转让定价的查账调整，其中包括对同期文件，业务变化，经营业绩以及关联方交易的监管。利息会加在转让定价调整所产生的欠缴税款上。它包括非扣除利息以及中国人民银行同期公布的在人民币基准利率上另加5％的利率计算的利息。

普通重组与特殊重组

《59号文》区分了普通重组与特殊重组。在底层持有者没有改变时，特殊重组享受反向纳税义务（尽管转让中的非股权部分将不会反转而是归入应纳税所得）。如下事项被为特殊重组：

重组有正当的商业目的并且没有少缴，漏缴或延迟缴税。
资产收购，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%
企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动
受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%
企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权

特殊重组的税收免除在上述情况时不适用于跨境交易，但在如下情况中则可以适用：

非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；
居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资。

除了以上几个方面之外，新税法还阐述了具体的并购和清算税收法规，并质疑先前设定针对低税收辖区的SPV的税收优惠。

下一部分将介绍普通重组和特殊重组中的税收差别。

作者:

Jennifer Ding
jding@sheppardmullin.com

国家税务总局印发《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》

Sheppard Mullin — Fri, 12 Mar 2010 03:15:09 +0800

2010年2月20日，中国国家税务总局发布了《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》（国税发[2010]第18号文，以下简称“18号文”）。18号文规定了外国企业（包括港、澳、台企业）常驻中国代表机构的企业所得税，增值税和营业税征税问题，溯及既往的于2010年1月1日开始生效。

看点

企业所得税

根据18号文第6条的规定，外国企业经批准在中国设立的代表机构应当按照有关法规设置账薄，根据合法、有效凭证记账，进行核算，并应按照实际履行的功能和承担的风险相配比的原则，准确计算其应税收入和应纳税所得额，在季度终了之日起15日内向主管税务机关据实申报缴纳企业所得税、营业税，并按照《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则规定的纳税期限，向主管税务机关据实申报缴纳增值税。

对账簿不健全，不能准确核算收入或成本费用，以及无法按照本办法第六条规定据实申报的代表机构，税务机关有权采取以下两种方式核定其应纳税所得额：

（一）按经费支出换算收入：适用于能够准确反映经费支出但不能准确反映收入或成本费用的代表机构。

1.计算公式：

收入额=本期经费支出额/（1—核定利润率—营业税税率）；

应纳企业所得税额=收入额×核定利润率×企业所得税税率。

2.代表机构的经费支出额包括：在中国境内、外支付给工作人员的工资薪金、奖金、津贴、福利费、物品采购费（包括汽车、办公设备等固定资产）、通讯费、差旅费、房租、设备租赁费、交通费、交际费、其他费用等。

购置固定资产所发生的支出，以及代表机构设立时或者搬迁等原因所发生的装修费支出，应在发生时一次性作为经费支出额换算收入计税。
利息收入不得冲抵经费支出额；发生的交际应酬费，以实际发生数额计入经费支出额。
以货币形式用于我国境内的公益、救济性质的捐赠、滞纳金、罚款，以及为其总机构垫付的不属于其自身业务活动所发生的费用，不应作为代表机构的经费支出额；
其他费用包括：为总机构从中国境内购买样品所支付的样品费和运输费用；国外样品运往中国发生的中国境内的仓储费用、报关费用；总机构人员来华访问聘用翻译的费用；总机构为中国某个项目投标由代表机构支付的购买标书的费用，等等。

（二）按收入总额核定应纳税所得额：适用于可以准确反映收入但不能准确反映成本费用的代表机构。计算公式：

应纳企业所得税额=收入总额×核定利润率×企业所得税税率。

第18号外改变了已经实行20余年的10%核定利润率，将外国企业常驻代表机构所得的核定利润率提高为15%。采取核定征收方式的代表机构，如能建立健全会计账簿，准确计算其应税收入和应纳税所得额，报主管税务机关备案，可调整为据实申报方式

增值税和营业税

第18号文规定：代表机构发生增值税、营业税应税行为，应按照增值税和营业税的相关法规计算缴纳应纳税款。也就是说，如果代表机构销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物，就可能需要缴纳增值税。

其他

18号文就代表机构申报、办理税务登记的细节进行了规定。另外，准备享受税收协定待遇的代表机构，应按照第6条规定的期限及是办理纳税申报，并依照税收协定以及《国家税务总局关于印发〈非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕124号）的有关规定办理。

同时，《国家税务总局关于加强外国企业常驻代表机构税收征管有关问题的通知》（国税发〔1996〕165号）、《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构有关税收管理问题的通知》（国税发〔2003〕28号）以及《国家税务总局关于外国政府等在我国设立代表机构免税审批程序有关问题的通知》（国税函〔2008〕945号）被废止，各地不再受理审批代表机构企业所得税免税申请，并按照本办法规定对已核准免税的代表机构进行清理。

作者:

孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

国家税务总局进一步明确税收协定有关专有技术条款的执行问题

Sheppard Mullin — Wed, 10 Mar 2010 05:13:22 +0800

2010年1月26日，国家税务总局发布了新的《关于税收协定有关条款执行问题的通知》（国税函[2010]46号，简称“46号文”），进一步明确专有技术转让中的税收协定问题。

看点

根据国家税务总局于2009年发布了507号文，“税收协定特许权使用费条款定义中所列举的有关工业、商业或科学经验的情报应理解为专有技术，一般是指进行某项产品的生产或工序复制所必需的、未曾公开的、具有专有技术性质的信息或资料”。46号文规定，转让专有技术使用权涉及的技术服务活动应视为转让技术的一部分，由此产生的所得属于税收协定特许权使用费范围。然而，如果技术许可方派遣人员到技术使用方为转让的技术提供服务，并提供服务时间已达到按协定常设机构规定标准，构成了常设机构的情况下，对归属于常设机构部分的服务收入应执行协定第七条营业利润条款的规定，对提供服务的人员执行协定非独立个人劳务条款的相关规定；对未构成常设机构的或未归属于常设机构的服务收入仍按特许权使用费规定处理。

46号文还规定：如果技术受让方在合同签订后即支付费用，包括技术服务费，即事先不能确定提供服务时间是否构成常设机构的，可暂执行特许权使用费条款的规定；待确定构成常设机构，且认定有关所得与该常设机构有实际联系后，按协定相关条款的规定，对归属常设机构利润征收企业所得税及对相关人员征收个人所得税时，应将已按特许权使用费条款规定所做的处理作相应调整。

对2009年10月1日以前签订的技术转让及服务合同，凡相关服务活动跨10月1日并尚未对服务所得做出税务处理的，应执行上述规定及国税函〔2009〕507号文有关规定，对涉及跨10月1日的技术服务判定是否构成常设机构时，其所有工作时间应作为计算构成常设机构的时间，但10月1日前对技术转让及相关服务收入执行特许权使用费条款规定已征收的税款部分，不再做调整。

小结

解读46号文时，应以规定税收协定许可使用费适用范围的507号文为参考。根据507号文，税收协定特许权使用费条款的规定应仅适用于缔约对方居民受益所有人，第三国设在缔约对方的常设机构从我国境内取得的特许权使用费应适用该第三国与我国的税收协定的规定；我国居民企业设在缔约对方的常设机构不属于对方居民，不应作为对方居民适用税收协定特许权使用费条款的规定；由位于我国境内的外国企业的机构、场所或常设机构负担并支付给与我国签有税收协定的缔约对方居民的特许权使用费，适用我国与该缔约国税收协定特许权使用费条款的规定。

对专有技术使用权转让涉及的技术服务活动所得的收入是营业利润还是许可使用费的认定是至关重要的。根据中国的税收协定，在中国没有常设机构的外国公司在中国境内获得的营业收入是不需要在中国缴税的。但是，无论在中国是否有常设机构，外国公司在中国获得的许可使用费都要根据税收协定缴税（税率通常是10%左右）。此外，国税发[2006]第35号文规定了如何认定税收协定中“常设机构”的问题；财税字[1999]第273号文规定了一些免除专有技术转让和相关技术服务活动所得税的情况。

作者:

孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

北京鼓励外商在京设立投资股权投资基金管理企业

Sheppard Mullin — Sat, 13 Feb 2010 03:22:20 +0800

自上海于2009年批准外商在沪设立股权投资基金(PE)之后，北京也于近日成为了给予外资股权投资基金合法地位的另一个先锋。2009年1月20日，北京市四部门联合发布了《在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法》（以下简称“《办法》”），明确了允许外商在京投资设立PE的政策。《办法》已于2010年1月1日开始在中关村国家自主创新示范区试行，试行期三年。

主要规定

根据《办法》的规定，外国公司、企业和其他经济组织或者自然人可以同中国的公司、企业、其他经济组织以中外合资形式依法设立股权投资基金管理企业，也可以外商独资形式依法设立股权投资基金管理企业。

设立外商投资的股权投资基金管理企业应当具备下列条件:

1. 外商投资的股权投资基金管理企业应以有限责任公司形式设立，允许公司名称中使用“基金管理”字样。《办法》还规定：在国家政策允许的情况下，外商可在北京市设立合伙或者其他非公司制形式的股权投资基金管理企业，为外资PE组织形式的多样化留下了空间。

2. 外商投资的股权投资基金管理企业注册资本应不低于200万美元。投资者应按照国家相关法律法规缴纳注册资本。

3. 外商投资的股权投资基金管理企业应有2名以上同时具备以下条件的高管人员： (1)两年以上股权投资基金管理运作经验或相关业务经验；(2)在最近5年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件，且个人信用记录良好。

已经设立的外商投资企业，如果在近五年无违法违规记录或者尚在处理的经济纠纷案件并符合以上条件，可以变更为外商投资的股权投资基金管理企业。

《办法》还将外资PE的经营范围严格限制为经营范围为“接受其他股权投资基金委托，从事非证券类的股权投资管理、咨询”，不允许从事其他经营活动。

另外，在北京注册和办理税务登记的外商投资的股权投资基金管理企业及其发起、设立的股权投资基金，可以享受《关于促进股权投资基金业发展的意见》(京金融办〔2009〕5号)给予的政策支持。值得注意的是，符合国家及本市产业政策、具有行业公认的优秀管理团队、符合北京市股权投资发展基金支持方向的外商投资的股权投资基金管理企业，可由北京股权投资发展基金给予资金支持。以上规定和北京对外资PE的后续政策支持将加剧京沪之间对外资PE的争夺。

香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者自然人在北京设立股权投资基金管理企业的，参照本办法执行。

小节

由于中央政府还没有出台针对外资PE的全国性法律法规，许多外资PE目前是通过设立代表处或提过咨询服务在中国开展业务。在获得特别许可的北京、天津和上海等城市陆续对外资PE做出地方性规定之后，中央政府能够借鉴地方的经验对外资PE做出规定。

尽管外资PE已在京沪两地解决了身份问题，但是对其结汇和税收优惠的问题目前还没有具体规定。除非只建立纯人民币基金，如何让资金进入和离开中国将是外资PE最关心的问题。中国政府对此作出的规定将对投资基金市场有很大的影响。

作者:

孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

中国出台《关于鼓励技术出口的若干意见》

Sheppard Mullin — Fri, 05 Feb 2010 02:55:39 +0800

2009年12月7日，中国商务部与科技部联合发布了《关于鼓励技术出口的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》从政策扶持、加强国际合作、完善管理和服务等三方面提出了政策措施，以支持企业积极出口成熟的产业化技术。

政策扶持

根据《意见》第三条至第六条的规定，我国在落实好现行政策的基础上，积极提供金融保险支持，推动科研机构承接境外研发业务，鼓励科技型企业“走出去”。

•落实好现行支持技术出口的财税政策，充分运用相关外经贸支持政策，支持技术出口。
研究制订符合技术出口企业特点和实际需要的信贷产品和保险险种，拓宽企业融资渠道，扩大融资能力。
进一步鼓励跨国公司在华设立研发机构及委托其在华研发机构研发技术；鼓励大学和科研机构通过承接境外研发业务，培养科技人才，提高研发能力，开拓国际市场。
鼓励和支持科技型企业通过对外投资、承包工程、技术与知识产权入股等方式开展对外合作业务，带动我国技术及服务出口。

加强国际合作

根据《意见》第八条、第九条的规定，我国在进一步推动国际技术合作的同时，利用各种促进平台，组织举办技术出口推介和洽谈会，宣传我国优势技术。

发挥全球和区域经济合作的作用，将对外投资、境外承包工程等工作结合起来，在推进与发达国家合作的同时，加强与发展中国家合作，进一步推动国际技术合作。
加大对我国成熟产业化技术、自主知识产权产品技术的宣传力度；依托国内外著名展会平台对我国优势技术进行宣传，推动技术出口发展。

完善管理和服务

根据《意见》第十条、第十一条的规定，我国推动技术出口服务体系建设，加强对知识产权的管理和保护，进一步完善法律法规和管理体系。

建立技术出口服务平台，通过信息收集、政策咨询、发布技术资源和技术供给，帮助企业获取国际技术市场信息。
健全知识产权管理和保护制度，建立技术出口企业知识产权辅导服务机制，建立知识产权数据库和公共信息服务体系，支持技术出口企业境外知识产权维权，增强技术出口企业解决海外知识产权争端的能力。

相信《意见》的出台可以在很大程度上保持对外贸易的稳定增长，并在优化出口结构的同时，推动技术出口的快速增长，以提高技术出口在技术贸易中的比例。同时，《意见》也为推动成熟的产业化技术出口提供了政策保障。我国也力求通过完善财政、金融和税收政策，推动知识产权管理和保护，建设技术出口服务体系和交易平台，为企业开拓国际市场营造良好的政策环境。

作者:

Melody Weng
翁粤
mweng@sheppardmullin.com

国家工商行政管理总局、公安部发布进一步加强外国企业常驻代表机构登记管理的通知

Sheppard Mullin — Sat, 30 Jan 2010 03:01:51 +0800

作者 Jennifer Ding

中国国家工商行政管理总局和公安部于2010年1月4日联合发布了《关于进一步加强外国企业常驻代表机构登记管理的通知》（以下简称“通知”），以加强对少数外国企业常驻代表机构存在的擅自变更登记事项、提交虚假证明文件骗取登记、违规从事经营活动等问题的监管。《通知》加强了对外国企业常驻代表机构的登记程序、人员结构以及经营的审查，发布机关称严格的审查可以加强现行法规的执行力度，维护经济和市场秩序。《通知》没有直接规定新的限制要求将适用于某些专业服务机构（包括律师事务所）以及外商投资企业的联络处。《通知》中提到的变化大致如下：

有关登记及登记证延期的补充要求

外国企业在中国注册登记代表机构，必须提交企业存续两年以上的、经注册地认证的合法开业证明。该证明必须经过公证，由企业注册所在国相应的全国或地方政府机关证明，并经中国驻该国具有管辖权的大使馆或领事馆认证。同时，还必须提交关于企业财务结构、资本运营以及企业资信的材料。

外国企业代表机构在申请登记证延期时，必须提交隶属企业所在国家或者地区有关部门授予的企业存续许可证明。同时还应于每次申请登记证延期时提交一份新的经认证的开业证明。

与此前不同的是，原先代表机构有效期限能否达到三年取决于各相应的地方法规，而《通知》则将所有代表机构的有效期限统一为一年。对已颁发的有效期限超过一年的登记证，应当在代表机构办理变更或者延期登记时进行换发。

严格控制代表人数

常驻中国代表机构的代表人数应当与其开展的业务活动相适应。尽管该规定并不明确，但《通知》对此做了一般规定，即代表机构代表（含首席代表）人数一般不得超过4人。对目前代表人数已超过4人的代表机构，原则上只允许注销代表，不再允许新增代表。

经营状况现场核查

各地工商部门对新设立的代表机构，在取得《登记证》之日起3个月内，应当对其驻在地址等登记事项进行现场核查。对代表机构提交虚假文件的，应当依法及时查处。对代表机构以各种形式收取费用从事经营活动的，将受到相应处罚（包括罚款、终止签证甚至刑事处罚）。

结论

由于国家工商行政管理总局正同公安部就管理外国企业常驻代表机构活动开展更紧密的合作，外国企业应当特别注意其代表机构注册登记的手续，及时办理登记证的延期手续，并遵守中国法律开展经营。另外，由于上文提到的公证认证手续极端情况下可能需要３个多星期，因此外国企业常驻代表机构的合规及法律部门应当对可能需要花费大量时间办理的延期手续非常熟悉。

《通知》正文电子版本链接。

更多详情，请联系：
白思涛先生
美国盛智律师事务所上海代表处
管理合伙人
tbissett@sheppardmullin.com

为配合新《专利法》，国务院出台新《专利法实施细则》

Sheppard Mullin — Sat, 23 Jan 2010 03:25:17 +0800

2010年1月18日，国务院出台了第三次修改的《关于修改<中华人民共和国专利法实施细则>的决定》（以下简称“《决定》”）。自2009年10月1日新的《专利法》（第三次修正）生效实施后，为保证专利法的顺利实施，需要对旧的实施细则进行修改。《决定》对《专利法实施细则》（以下简称《细则》）的修改反映了这一需要，修改后的《细则》将于2010年2月1日起生效实施。

新内容

保密审查

新《专利法》允许中国的个人或企业在取得中国专利之前直接在外国申请专利。和美国的外国专利申请规定一样，新《专利法》要求：在中国完成的发明创造向外国申请专利，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。为施行这一规定，《决定》将“在中国完成的发明创造”定义为“技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型”。因此，只要专利申请人的发明创造符合这一定义，则无论该申请人来自中国或外国，都需要在向外国申请专利前通过保密审查。《决定》还对保密审查的具体程序进行了规定。如果未在规定的时间内收到保密审查通知，申请人就可以就其发明创造直接向外国申请专利。

遗传资源.

修改后的《专利法》第五条规定：对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。为执行这一规定，《决定》将“遗传资源”定义为“自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料”；将“依赖遗传资源完成的发明创造”界定为“利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造”。《决定》还规定了遗传资源信息披露的程序，要求为依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的申请人在请求书中对遗传资源予以说明，并填写国务院专利行政部门制定的表格。

强制许可

根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）及相关文件的规定，新《专利法》对强制许可的范围和程序等进行了修改。如果专利权人经过规定的时间无正当理由未实施或者未充分实施其专利，或专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，强制许可是为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的情况下，国家专利行政部门可以根据申请对发明或实用新型实施强制许可。《决定》对该规定中的“未充分实施”进行了解释：“未充分实施”就是“专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求”。

新《专利法》强制许可的范围包括的“取得专利权的药品”。《决定》将其定义为“解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。”为保证我国实施药品专利强制许可符合国际条约的要求，《决定》规定：国务院专利行政部门作出给予强制许可的决定必须同时符合中国缔结或者参加的有关国际条约关于为了解决公共健康问题而给予强制许可的规定，但中国作出保留的除外。

作者:

孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

能否仅仅依靠法律来规制P2P技术

Sheppard Mullin — Fri, 15 Jan 2010 07:38:02 +0800

2009年12月8日，国内访问量最大的BT下载基地BTChina因“无证”被广电总局关停的消息得到证实。广电总局相关负责人事后给出的解释是，整治互联网视听服务是一项长期工作，只要被关停网站不解决侵权盗版等问题，就不可能重新开放。据12月17日央视报道，国家广电总局宣布已关闭700多家网站，其中包括近30家提供影视下载的BT网站。这次事件中国网民之中掀起轩然大波。为什么中国政府要突然加大对BT网站的打击力度？这是否意味着P2P下载技术的末日即将来临？

公共利益与版权保护

P2P技术的发展深刻改变了网络的信息传递模式。基于P2P技术的文件共享（File-Sharing）已成为目前网络上信息共享的主要方式。使用新一代的P2P技术，个人用户甚至无需通过服务器，就可以实现与他人的资源共享。对企业来说，P2P技术领域存在着巨大的商机，基于P2P技术的多种商业模型被开发并使用。在此之前，模拟技术向数字技术的转型，互联网带宽的拓展、压缩技术的普及已经为变革创造了条件。于是，P2P技术扣动了大规模网络文件共享的扳机，互联网上的复制和传播作品行为变得越来越普遍。不可否认，P2P技术的发展给公共利益带来诸多好处：它极大地节约了消费者获得作品的成本、更好地满足消费者的个性需求、为创新者提供了舞台、有效地促进了娱乐产品的多元化。可是，与此同时，大量的版权作品在互联网上被免费地复制和传播，这使得版权人蒙受巨大的利益损失。随着P2P技术的发展，版权人的利益遭到前所未有的威胁，版权保护与维护公共利益的天平已经倾覆，网络版权制度面临着全新的挑战。

中国法律的对策

面对数字作品保护立法领域的空白，早在1999年12月9日，国家版权局就发布了《关于制作数字化制品的著作权规定》（已废止），主要确认了将已有作品制作成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法》所称的复制行为；另外还规定了数字作品的集体管理制度。最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2000年11月22日公布以来，至今修订过两次，成为司法审判中最常用到的法律依据，其在《著作权法》修订之前就已经提出了有关网络服务商责任的规则。国家版权局和信息产业部于2005年4月29日发布了《互联网著作权行政保护办法》，初步规定了避风港制度。另外，最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日）和《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品的有关问题的批复》（2005年9月26日）也确认了未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录音录像制品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》规定的“复制发行”。 2006年5月18日公布的《信息网络传播权保护条例》进一步确认了“通知-删除”规则，该条例于2006年7月1日正是实施，成为了后续相关案例的重要法律依据。

在具体的P2P侵权案例方面，中国法院的态度与美国法院的态度颇为相似，如“正东唱片诉世纪悦博”案、“步升诉飞行网、舶盛舫安”案、“迪志文化诉百度、黄一孟”案、“中凯文化诉数联”案等，中国法院大都支持了P2P服务提供商成立侵权。

每一次中国监管部门颁布新的规制P2P下载的法律法规，每一次P2P服务提供商被诉至中国法院，都会引发人们对于P2P下载的激烈讨论。人们总会怀疑，难道利用P2P技术免费下载影视和音乐的时代即将终结？可是，每一次P2P技术都经受住了考验，事实上，我们看到了P2P技术的日渐成熟和文件共享的越演越烈。此次广电总局对于BT网站的严厉举措，极有可能步其后尘。

解决之道

事实上，法律在规制P2P下载时将遭遇到如下瓶颈：第一，由于网络用户实施侵权行为的隐蔽性和群体性，无论是服务提供商还是版权人，它们保护网络版权的成本都居高不下；第二，由于P2P技术应用具有广泛性和隐蔽性，法律很难区分网络空间中的合法下载行为与非法下载行为。第三，P2P技术的改进速度很快，相对而言，法律的步伐总是无法跟上技术更新的脚步。某种被现有法律禁止的P2P技术，将会很快被更为先进的P2P技术所取代。例如，中心式P2P技术（如Napster、BitTorrent）向分散式P2P技术（如Groskter、Kazaa）的改进，正是为了更好地规避法律的制裁。

传统的规制模式主要针对的是现实空间的侵权行为，但在网络空间中，即便针对网络版权而制定的新法规试图规制网络侵权行为，仍然不能避免版权法在网络空间的失灵。谷登堡时代以来能够在制度框架内完成对技术发展适应性的版权法，已经在互联网时代中失去了它的自适应性，内部的调整已经不能满足版权人的需要，因此需要某种崭新的机制，站在一个更为广阔的角度，来实现保护版权人以及维护公共利益的目标。

在我看来，网络版权的保护应当根据版权作品的不同形式，结合法律、架构、市场和准则这四个要素，采取不同的网络版权许可模式。其中，处于核心地位的法律，不仅直接规制网络行为，而且还通过影响准则、市场和架构这三个要素来间接规制网络行为。

小结

综上所述，随着P2P技术的发展，传统的法律规制模式已经不能满足网络空间的需要。政府的监管部门在过去数年间的监管缺位，是造成这种侵权泛滥的原因之一。政府的监管部门应该在利用法律手段关停非法网络服务的同时，结合架构、市场和准则其它三种规制要素，疏导用户群已经养成的使用习惯，并指导推动相关企业，尽快建立起一套合法的服务体系，才是行之有效的做法。唯有如此，才能让业已倾覆的版权人利益与公共利益的天平恢复平衡。

作者:

Tony Shen
86.21.2321.6035
tshen@sheppardmullin.com

中国明确税收协定中"受益人"的概念

Sheppard Mullin — Fri, 15 Jan 2010 07:21:25 +0800

2009年10月27日，国家税务总局出台了《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函601号，以下简称为《通知》）。《通知》对“受益所有人”的界定旨在避免双重征税，适当降低税收负担。

背景

中国已经和许多国家及地区签订了税收安排，包括香港及澳门特别行政区。《通知》明确，“受益所有人”这一定义将被运用于决定纳税人是否享有根据有关税收安排申请享受股息、利息和特许使用费中双重征税方面的待遇。

要点

《通知》规定“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体。代理人、导管公司[*]等不属于“受益所有人”。

《通知》采用了“实质重于形式”的原则，关注于税收协定的目的，即避免双重征税和防止偷漏税。除此，《通知》列举了下述七个不利于对申请人“受益所有人”身份的认定的情形：

申请人有义务在规定时间（比如在收到所得的12个月）内将所得的全部或绝大部分（比如60%以上）支付或派发给第三国（地区）居民；
除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动；
在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小（或少），与所得数额难以匹配；
对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险；
缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低；
在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同；
在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。

因此，国家税务总局将综合分析上述因素从而决定申请人是否可以被认定为“受益所有人”。

结语

《通知》反映了国家税务总局对认定“受益所有人”的谨慎态度。由于越来越多的特殊目的公司（SPV，即建立海外投资途径）在与中国签订税收安排的地区设立，从而享受避免双重征税的税收优惠政策，《通知》的出台表明，一方面国家税务总局进一步促进避免对跨国纳税人的双重征税，另一方面防止“挑选税收协议”的情况。

作者:

尉柳明 (Willow Wei)
86.21.2321.6000
wwei@sheppardmullin.com

[*] 导管公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。这类公司仅在所在国登记注册，以满足法律所要求的组织形式，而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。

中国商务部出台经营者集中反垄断办法

Sheppard Mullin — Fri, 25 Dec 2009 01:41:03 +0800

自《反垄断法》于2008年8月1日生效实施以来，中国政府陆续出台了许多规定和规章，为反垄断法的实施提供细节指南。最近，商务部出台了经营者集中反垄断申报和审查的办法。商务部曾于2009年1月和3月将这两个办法的草案公布并征求意见

2009年11月27日，商务部反垄断局公布了《经营者集中申报办法》（以下简称“《申报办法》”）和《经营者集中审查办法》（以下简称“《审查办法》”）。以上两个办法将于2010年1月1日起生效实施。和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称“《申报标准》”）一起，两个《办法》将为企业参与根据《反垄断法》需要申报的经营者集中交易提供反垄断申报的操作细节。

看点

申报标准
《申报标准》第3条规定了需要申报的经营者集中的标准。《申报办法》将营业额中“在中国境内”的部分定义为“经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内”。在计算“集中”时，《申报办法》延续了商务部的实践，将集中一方的控制关系方的营业额都计算在内。《申报办法》第5条规定，参与集中的一方经营者的营业额应该包括下述经营者营业额的总和：(1)该单个经营者;(2) 该单个经营者直接或间接控制的其他经营者（子公司）; (3)直接或间接控制的该单个经营者的其他经营者（母公司）；(4)第(3)项中所指母公司直接或间接控制的其他经营者；(5)第(1)至(4)项指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的单个经营者的营业额不包括上述五项所列经营者之间发生的营业额。

如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。

《申报办法》第7条规定，当一个经营者购买其他经营者的部分资产时，应只将该部分资产的营业额进行计算，被购买资产的经营者其他部分的营业额不包括在内。另外，为防止经营者将集中交易分割成几个部分，降低每次交易涉及的营业额从而规避反垄断审查的行为，《申报办法》规定：相同经营者之间（包括其有控制关系的其他经营者）在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。

“控制权”
《反垄断法》第20条学习了欧洲反垄断法，将“经营者集中”定义为：(1)经营者合并； (2) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此，如何定义“控制权”在决定一个集中交易是否需要进行反垄断申报和审查时就显得至关重要。但是，令许多律师和企业失望的是，第二草案中关于“控制权”的重要条款和关于少数股东权益的条款都在《申报办法》的最终稿中被删除了。删除了“控制权”的定义，商务部在决定哪些集中需要审查上就获得了极大的自由裁量权。

没有关于合资企业的规定
《申报办法》草案曾确定两个经营者建立一个新的合资企业属于《反垄断法》第20条规定的“经营者集中”的情形。对这一条款的讨论集中在何种类型的合资企业应被包括在内的问题。但是，《申报办法》删除了这一对新设合资企业的规定。

申报文件
《申报办法》列决了经营者在申报集中时需要提交的文件，包括：介绍经营者和集中交易的申报书，集中对相关市场竞争状况影响的说明，集中协议及相关文件，参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。《申报办法》还要求经营者以文本和电子文件的形式分别提交上述文件，并准备且标明保密和公开两个版本。此外，申报人应当提交中文撰写的文件、资料。文件、资料的原件是外文书写的，应当提交中文翻译件并附外文原件。

审查程序
根据《审查办法》，在审查过程中，商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见。商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会,调查取证,听取有关各方的意见。商务部举行听证会，可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加，并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加。

此外，商务部必须在申报完成，初步审查阶段开始和进一步审查开始时及时书面通知参与集中的经营者。参与集中的经营者可以通向商务部就有关申报事项进行书面陈述、申辩，商务部应当听取当事人的陈述和申辩，并及时做出禁止或批准集中交易的决定。

附加限制性条件批准
为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，商务部和参与集中的经营者都可以对集中交易提出限制性条件。提出的限制性条件应当具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。商务部可以对其批准的交易附加结构性或性或行为性的限制性条件。

小节

和中国的许多立法一样，《申报办法》和《审查办法》回避了对一些关键问题的回答。其模糊的规定删除了此前草案中的许多关键细节，使得反垄断审查部门获得了很大的自由裁量空间。同时，在为反垄断审查打下了法律规范的基本基础后，商务部也可能会在今后出台的新规定中（如即将出台的《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》）为公众提供更清晰的规定和更大的法律确定性。

作者:

孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com

最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一) (征求意见稿)

Sheppard Mullin — Wed, 16 Dec 2009 08:39:27 +0800

最高人民法院与2009年11月23日发布了最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)的征求意见稿（以下简称"意见稿"）。意见稿对审理外商投资企业纠纷案件的细节进行了规定，是对目前司法实践的总结。

主要内容

外资企业设立、变更合同的补充协议
根据中国目前的法律法规，外商投资企业在设立、变更等过程中订立的相关合同，依法律、行政法规的规定经外商投资企业审批机关批准后才能生效。实践中，许多外资企业为尽快取得审批机关批准，在报批时便尽量简化设立、变更外商投资企业合同的内容。在获得批准后，再将细节内容放入之后的补充协议中。

意见稿承认了这一实践，并规定：当事人之间就相关合同中的部分条款达成补充协议而未办理报批手续的，如果该部分内容并不构成对已得到外商投资企业审批机关批准合同内容的重大或实质性变更，人民法院不应以该补充协议未经批准为由认定其未生效。

其中，“重大或实质性变更”包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并、公司分立等方面的变更以及跨审批机关管辖的地址变更、股权转让等。

股东出资
根据意见稿的规定，人民法院在审理相关案件时会审查中外合资经营企业、中外合作经营企业中合资者或者合作者是否对其合同中约定的土地、建筑物等非货币出资办理了权属变更登记手续。

如果作为该出资或提供合作条件的标的物已交付外商投资企业实际使用，且能够补办权属变更登记手续，人民法院可以根据当事人的诉讼请求判令该出资方或合作方办理权属变更登记手续，但不应同时认定该出资方或合作方未履行出资或提供合作条件义务。

如果作为该出资或提供合作条件的标的物未交付外商投资企业实际使用或者虽实际交付使用但不能办理权属变更登记手续，人民法院应认定该出资方或合作方未履行出资或提供合作条件义务，并根据当事人的诉讼请求判令其承担赔偿损失等违约责任。

股权转让
外商投资企业股权转让合同成立后，未报经外商投资企业审批机关批准，受让方请求转让方履行报批义务的，人民法院应当追加外商投资企业为第三人，并判令转让方与该外商投资企业在一定期限内共同办理报批手续。此外，负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务的，人民法院还会支持受让方解除合同、返还已支付的转让款并赔偿损失的要求。

在外商投资企业股权转让合同成立后，未报经外商投资企业审批机关批准的，受让方已实际行使股东权利但未支付转让款的情况下，转让方请求受让方支付转让款的，人民法院应当中止审理，限定转让方在一定期限内向外商投资企业审批机关办理报批手续，在外商投资企业审批机关作出审批结论后恢复审理。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方的诉讼请求，人民法院应予支持;未获得批准的，人民法院应当判决驳回转让方的诉讼请求。也就是说，只有在外商投资企业股权转让合同得到审批机关批准之后，法院才会支持转让方要求受让方支付转让款的诉讼请求。

这一条款是对目前司法实践的肯定，但也成为了外商投资企业股权转让的合同自由的障碍。

股权转让股东优先权
意见稿第八条赋予了外商投资企业股东股权转让的优先权。中外合资经营企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三方时，即使股权转让合同已经经过外商投资企业审批机关批准，如果其他股东在法律、法规规定的期限内以该股权转让没有保护其股东优先购买权为由请求撤销转让方与受让方签订的该股权转让合同的，人民法院将支持这一诉讼请求。股权转让方和受让方不受这一条款保护。

股权质押合同
股权质押合同是外商投资企业股东将其所拥有的企业股份抵押给其债权人的合同。根据意见稿，只要相关物权法没有相反规定，质权登记并非股权质押合同生效的必要条件。但是，未经质权登记的这类合同显然不能对抗善意第三人。

委托投资法律关系
在一个投资委托协议中，当事人之间约定一方实际投资并享有股东权益，另一方作为外商投资企业的名义股东。意见稿规定，只要这类协议不规避或违反我国法律、行政法规强制性规定以及社会公共利益，人民法院应当认定其有效。

作为委托人的实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。该实际投资者在一审法庭辩论终结前获得外商投资企业审批机关将其变更为外商投资企业股东的批准的除外。

实际投资者请求作为受托人的外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。当事人之间在委托投资协议中未约定利益分配，实际投资者请求判令外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持;该名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应当酌情予以支持。

意见稿还对委托投资协议被解除或被宣布无效之后的情形进行了规定。

其他规定
实践中，当几个外国投资者订立设立外商独资企业的合同时，他们通常会选择自己国家的法律作为合同所适用的法律，以规避适用中国法的不确定性和风险。意见稿否定了这一实践的合法性，并规定：“因两个或者两个以上外国投资者在中华人民共和国境内共同设立外资企业所订立合同产生的纠纷，应当适用中华人民共和国法律。当事人选择适用外国法的条款无效。”

为扩大适用适用范围，意见稿将台湾、香港、和澳门的投资者以及定居在国外的中国公民(华侨)投资设立企业产生的相关纠纷都纳入了其规定。此外，意见稿还能溯及到其施行后所有尚未终审的案件。

小节

意见稿不仅涉及了许多外商投资纠纷中的实际问题，还包括了一些十分有争议的条款。

来自各方的意见将对意见稿的修改和出台产生何种影响还尚不明确。但可以肯定的是，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》必定会对外商投资企业的设立、变更和运行带来很大的影响。

作者:

孙婧元 (Jingyuan Sun)
(212) 634-3094
jsun@sheppardmullin.com