Blog del Equipo Hispano Latino

Empresas unipersonales en México

Sheppard Mullin — Thu, 09 Feb 2012 16:56:11 -0800

Las leyes y entidades corporativas en México tienen varias diferencias clave con sus respectivas contrapartes en los Estados Unidos. Una de las diferencias más notables es la cantidad de accionistas, miembros o socios que se necesitan para constituir cualquier tipo de empresa. Mientras que en EE. UU. se permite y es costumbre establecer una corporación o sociedad de responsabilidad limitada con un solo accionista o socio, esto no es permitido conforme a la ley mexicana. En consecuencia, encontramos una cantidad considerable de empresas constituidas en México con un accionista o socio mayoritario “real” y otro accionista o socio minoritario “fantasma” (un testaferro), cuyo rol es el de cumplir con una mera formalidad corporativa.

Desde 2006, los legisladores mexicanos han intentado enmendar la Ley General de Sociedades Mercantiles, el Código civil y el Código de Comercio (las “Leyes”) para que se permitan las empresas unipersonales. El intento más reciente (2010) fue vetado por el presidente Felipe Calderón. El presidente Calderón se opuso al proyecto de ley porque consideraba que las reformas no simplificaban la creación de empresas unipersonales, sino que regulaban en exceso dichas empresas. En su opinión, el objetivo general de una empresa unipersonal es lograr la mayor simplicidad y practicidad posible.

En respuesta al veto presidencial, la Cámara de Diputados introdujo un nuevo proyecto de ley en 2011. Algunas de las reformas incluidas son las siguientes:

Las empresas unipersonales están limitadas a sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, ya que éstas son las empresas más utilizadas en México.
Las palabras "Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada" o "Empresa Unipersonal Anónima" se agregarán al nombre de estos tipos de empresas.
Las disposiciones referentes a las asambleas y convocatorias a las asambleas no serán aplicables a las empresas unipersonales. Todas las decisiones del accionista o socio único serán tomadas mediante resoluciones escritas y se registrarán en el libro de actas de la empresa.
Las empresas que desde un inicio se constituyan con un accionista o socio único se llamarán “empresas unipersonales originarias”; mientras que aquéllas que originalmente se constituyeron como sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada y luego se convirtieron en empresas unipersonales, se llamarán “empresas unipersonales sobrevenidas”.
Las empresas unipersonales se constituirán ante un notario público o corredor público y se inscribirán en el Registro Público de Comercio. • Los contratos que celebre una empresa unipersonal también se registrarán en un libro especial y se inscribirán en el Registro Público de Comercio.
La administración de la empresa recaerá sobre el accionista/socio único por efecto de la ley. El accionista/socio único podrá designar funcionarios o representantes para que lleven a cabo o ejecuten una resolución o acto, pero en última instancia es el accionista/socio único el que será considerado responsable de la administración de la empresa.

Los detractores de los proyectos de ley anteriores declararon que las reformas van en contra de la naturaleza de las empresas unipersonales, ya que complican en exceso el concepto con los requisitos de registro en libros y ante autoridades. En teoría, una persona preferiría la empresa unipersonal en lugar de una sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada debido a su simplicidad, entre otros aspectos. Además, los servicios de los notarios y corredores públicos son costosos en México y los costos de la inscripción en el Registro Público de Comercio podrían convertirse en una carga adicional. Es probable que la mayoría de las personas que pudieran beneficiarse con estas reformas sean los propietarios de pequeñas empresas. Estas personas necesitan capital para que sus empresas crezcan y posiblemente descartarían a la empresa unipersonal para no gastar dinero de más. Por último, el hecho de que el accionista/socio único tiene que administrar “oficialmente” a la empresa puede desalentar a aquellos que no tienen conocimiento de las Leyes (y no comprenden las consecuencias relacionadas con sus responsabilidades), así como a aquellos que desconfían de las autoridades o se sienten incómodos con el manejo de semejante responsabilidad.

No obstante, los partidarios de las reformas sostienen que la empresa unipersonal beneficiará en gran medida a los sectores comerciales y de servicios en México, debido a que los propietarios de medianas y pequeñas empresas tendrán sus propias compañías y, a través de éstas, podrán obtener financiaciones, licitaciones y subsidios de bancos o el gobierno que antes les eran inaccesibles. Un incentivo aun mayor es el hecho de que estas personas ya no tendrán que arriesgar todo su capital; solo serán responsables hasta el monto del capital social de la empresa. Además, la creación de estos tipos de empresas también permitiría llevar un registro lo que ayudaría a regular lo que comúnmente se conoce como comercio informal. Este concepto hace referencia a las pequeñas empresas que funcionan informalmente y fuera de la ley. Al tener una empresa constituida legalmente, estas empresas obtendrán legitimidad y, al mismo tiempo, brindarán certidumbre legal a los terceros con los que entablan relaciones comerciales. El beneficio más evidente de estas reformas es la eliminación de los testaferros en las compañías donde se necesitan al menos dos accionistas. Es muy común ver sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada en México con un accionista o socio minoritario que tiene el 1% del capital social con el solo fin de cumplir con el requisito de los dos socios o accionistas.

En conclusión, si bien hay algunos puntos en contra de las reformas mencionadas, los beneficios son mayores. En la práctica, las empresas unipersonales han existido desde hace mucho tiempo mediante el uso de un testaferro, y estas reformas permitirán el reconocimiento formal de estas empresas de una vez por todas. Las personas podrán constituir sus propias empresas sin tener que buscarse un socio o accionista. Se abrirán muchas puertas que antes estaban cerradas para las personas físicas y a las que solo podían acceder las empresas; estas personas tendrán también acceso a procedimientos mercantiles más rápidos y más prácticos. La clave estará en el contenido del proyecto de ley y si el presidente Calderón lo apoyará. Esperamos que las empresas unipersonales pronto sean una opción para muchos de nuestros clientes que en el pasado han sido esos socios o accionistas minoritarios o que han tenido que recurrir a subsidiarias para constituir sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada en México.

Transacciones Comerciales en México - La Importancia de Realizar Una Investigación Completa

Sheppard Mullin — Wed, 04 Jan 2012 17:03:54 -0800

Autor: Joseph Pileri

Realizar una investigación completa es un aspecto clave de cualquier transacción, ya sea nacional o internacional. Los abogados que trabajen en transacciones que involucran a México, o en las que participan entidades mexicanas deben tener en mente los requisitos de registro y certificación que son característicos de las transacciones comerciales en México. Estos requisitos pueden afectar la validez de los contratos y de las compañías mexicanas.

Una de las diferencias principales entre las transacciones en México y en los Estados Unidos es que en México se requiere que muchos tipos de documentos sean formalizados notarialmente. Por ejemplo, la incorporación de una compañía, la compra-venta de todo tipo de bienes y raíces, el establecimiento de escrituras y testamentos, y la creación de hipotecas requieren notarización. Los trámites corporativos, como la enmienda de documentos constitutivos, el nombramiento y el dar de baja a directores, o transacciones de fusión, también requieren la certificación de un notario público.

Muchos de los documentos corporativos de entidades mexicanas también deben ser registrados ante el Registro Público Mexicano de la Propiedad y de Comercio. Existen registros federales y locales en cada estado mexicano. Algunos de los documentos que tienen que ser fichados en estos registros son los documentos constitutivos, la otorgación de poderes notariales, el nombramiento de directores, y las transacciones importantes. Es necesario asegurarse de que dichos documentos sean presentados correctamente porque un error puede llevar a sanciones y puede causar complicaciones serias a una transacción.

Las entidades corporativas también deben ser registradas en varias agencias gubernamentales. Por ejemplo, las entidades corporativas deben de ser registradas con el Registro Nacional de Inversión Extranjera, la cual documenta toda inversión extranjera en México. Las compañías también deben ser registradas con el Registro Federal de Causantes. De igual manera, todas las entidades mexicanas que mantienen empleados en México deben ser registradas como patrones con el Instituto Mexicano de Seguridad Social, el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, y el Sistema de Ahorro para el Retiro.

Además de estar registradas con el Registro Federal de Causantes, también se requiere que las compañías mexicanas mantengan una Cuenta de Utilidad Fiscal Neta, una Cuenta de Capital de Aportación y anteriormente, una Cuenta de Utilidad Fiscal Neta Reinvertida. No observar cualquiera de estos trámites de registro puede incrementar los impuestos pagados en una transacción.

La lista expuesta en este artículo no es una lista completa de las investigaciones y diligencia que deben realizarse cuando uno tramita transacciones que involucran a entidades mexicanas. Sin embargo, estos ejemplos demuestran que hay complejidades asociadas con las transacciones en México que quizas no son muy conocidos por abogados extranjeros. Se aconseja que todos los profesionales que trabajen en transacciones en las que participen entidades mexicanas se familiaricen con estos y otros trámites corporativos específicos a México (o que contraten a un abogado que los entienda) para identificar y encargarse de estos asuntos cuando se lleve a cabo el proceso de diligencia e investigación de transacciones.

Los Estados Unidos Aumentan la Exportación de Entretenimiento a los Mercados Latinoamericanos

Sheppard Mullin — Wed, 04 Jan 2012 16:57:38 -0800

Autora: Whitney A. Hodges

El 30 de septiembre del año 2011, el gobierno de los Estados Unidos firmó un Certificado de Revisión de Exportaciones Comerciales para el Consejo Latinoamericano de Publicidad en Multicanales (LAMAC, por sus siglas en inglés). Esta certificación permitirá que siete compañías de entretenimiento con sede en los Estados Unidos incrementen la exportación de entretenimiento multimedia a los países latinoamericanos. Es probable que la certificación llevará a que otros estudios de entretenimiento con sede en Estados Unidos entren al mercado latinoamericano. El Certificado de Revisión de LAMAC fue firmado por el Subsecretario de Comercio Internacional de los Estados Unidos, el Sr. Francisco Sánchez.

Antecedentes
El Certificado de Revisión es un documento legal emitido por el Departamento de Comercio con la aprobación del Departamento de Justicia conforme al Título II de la Ley de Compañías Exportadoras Comerciales de 1982 (15 U.S.C. § 4001-21). El certificado protege a las entidades especificadas en el certificado contra ciertas clases de acciones antimonopolio. Entre otras cosas, el certificado proporciona inmunidad contra demandas federales y/o estatales bajo las reglas antimonopolio de los Estados Unidos, acorta el plazo para presentar demandas privadas antimonopolio, altera la obligación de probar a favor del poseedor del certificado, permite la recuperación de gastos legales en caso de que gane el poseedor del certificado, y reduce los daños recuperables por un demandante a los daños realmente sufridos.

Para solicitar un certificado, un exportador tiene que demostrar que su exportación no va resultar en una disminución significante de competencia dentro de los Estados Unidos. Cualquier persona, sociedad, o corporación formadas según las leyes de los Estados Unidos, entidad de los gobiernos locales y estatales, asociación o combinaciones de estas entidades puede solicitar un certificado.

La protección ofrecida por un Certificado de Revisión en contra de acciones antimonopolios es increíblemente valiosa porque disminuye la amenaza de una acción legal antimonopolios. Esto permite que dos o más exportadores reduzcan sus costos al compartir información sobre el mercado, negocien descuentos por tarifas de alto volumen de fletes, y operen instalaciones conjuntas de ventas y bodegas. Como resultado, los exportadores gozan de economías de escala y minimizan sus riesgos individuales. El Certificado de Revisión ayuda a los exportadores a mejorar su competitividad porque permite la coordinación y, de misma manera, permite que los exportadores realicen mayores ganancias.

El gobierno de los Estados Unidos ha otorgado setenta certificados en los cuales participan aproximadamente 2,500 firmas. En el año 2010, se exportaron aproximadamente $19,600 millones de dólares en conexión con los programas del Certificado de Revisión de Exportaciones Comerciales.

El Certificado de Revisión de LAMAC
El 3 de febrero del año 2011, LAMAC presentó una solicitud ante la Oficina de Análisis Económico y de Competitividad, de la Administración de Comercio Internacional, del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, para obtener un Certificado de Revisión (Solicitud No. 11-00001). Los siete miembros identificados en la solicitud son: Discovery Latin America, LLC; Fox Latin America Channel, Inc.; NGC Networks Latin America, LLC; Turner Broadcasting Systems Latin America, Inc.; A&E Mundo, LLC; History Channel Latin America, LLC; y E! Entertainment Television Latin American Partners, L.P.

El Certificado de Revisión de LAMAC permite que LAMAC, entre otras cosas, participe en la distribución de canales de TV de pago y derechos colaterales – derechos de televisión por cable, derechos de transmisión de televisión o de televisión por satélite, derechos de autor y derechos cercanos. También permite a los miembros de LAMAC: (i) intercambiar información sobre las condiciones y clientes de mercados extranjeros; (ii) compartir información sobre investigaciones de mercado y análisis; (iii) negociar acuerdos con entidades extranjeras, incluyendo a proveedores de datos de audiencia y anunciantes, para reducir las barreras comerciales y expandir los mercados; (iv) desarrollar modelos de negocios comunes; (v) celebrar, terminar, enmendar y hacer respetar acuerdos exclusivos para proveer, producir, negociar y administrar Servicios de Comercio de Exportación y de Facilitación del Comercio de Exportación; (vi) celebrar, terminar, enmendar y hacer respetar limitaciones territoriales y de clientes con respecto a la venta, licencia y/o transferencia de título de sus servicios de exportación a los mercados extranjeros; (vii) celebrar, terminar, enmendar y hacer respetar acuerdos para vincular derechos de distribución y la fijación de precios; (viii) negarse a trabajar con entidades que no son miembros del certificado con respecto a los derechos de distribución de exportaciones; (ix) proporcionar asistencia con respecto a servicios de contabilidad, impuestos, asuntos legales a los miembros de LAMAC; y (x) participar en actividades promocionales dirigidas hacia el desarrollo de los mercados de exportación.

El Certificado de Revisión de LAMAC identifica como el mercado de exportación a América Latina e incluye a México, el área del Caribe, Centroamérica y América del Sur.

El Certificado de Revisión será extremadamente provechoso ya que los Estados Unidos siguen siendo uno de los mayores productores de material creativo en español y portugués en el mundo. A consecuencia, los miembros de LAMAC se encuentran en buena posición para capturar una gran parte del capital publicitario de la televisión latinoamericana.

El Subsecretario Sánchez consideró que este Certificado de Revisión es "un paso importante para concretar al tremendo potencial de exportación de de contenido en idioma español creado por productores estadounidenses." Sánchez agregó que espera que las regiones de Sur América y América Central sean el mercado de mayor crecimiento para el entretenimiento y los medios "con una tasa de crecimiento anual compuesta, de más del diez por ciento hasta el 2015." La expectativa general, es que cuando los miembros de LAMAC realicen mayores ingresos procedentes de la publicidad, se expandirán las oportunidades para contenido filmado en los Estados Unidos. "Esto beneficiará no sólo a los grandes estudios de los Estados Unidos, sino también a cientos de compañías independientes de producción de TV."

Aumenta El Número De Confiscaciones Por Parte De La Aduana De EE.UU. Relacionadas A La Supuesta Violación De Derechos Intelectuales

Sheppard Mullin — Wed, 04 Jan 2012 16:47:22 -0800

Autor: Curt Dombek

Recientemente, compañías con importaciones a EE.UU. han reportando un aumento marcado en las incautaciones de propiedad intelectual en los puertos de EE.UU., dando como resultado mayores perturbaciones en las cadenas de distribución de mercancía. Recientemente se han observado más casos de confiscaciones erróneas. Algunos de estos casos se deben a la dificultad que se presenta al rastrear la autorización de licencias para componentes incorporados en productos que han sido manufacturados en el extranjero.

Lamentablemente, una vez que el proceso de incautación comienza, adquiere una vida propia. Las fechas límites son cortas y los procedimientos para recuperar la mercancía presentan complejidades en cuanto al tiempo de recuperación, la jurisdicción y los requisitos de presentación de documentos. En corto plazo, el costo de responder a una incautación errónea puede exceder al valor del embarque afectado.

Nadie duda que es importante que la Aduana de EE.UU. preste cuidadosa atención a las licencias de marcas comerciales contra la entrada de mercancías infractoras para proteger a los propietarios de marcas comerciales. Sin embargo, debido a la complejidad de las cadenas internacionales de distribución de mercancía, existe el riesgo de que se bloqueen transacciones comerciales legítimas cuando las compañías relacionadas y los proveedores autorizados de componentes no son fácilmente reconocidos por el personal de Aduanas de EE.UU.

Este incremento en la actividad hace necesario que las compañías que realizan importaciones a EE.UU. presten mayor atención a las marcas comerciales que sus proveedores utilizan, y que tomen medidas para protegerse. Algunas preguntas que los importadores deberían hacerse incluyen:

¿De acuerdo a nuestros contratos, a quien le corresponde la responsabilidad de cumplir con las obligaciones para proteger propiedad intelectual y quien lleva el riesgo monetario en caso de problema?
¿Hemos investigado suficientemente a nuestros surtidores y a sus subsurtidores para asegurarnos de que estén cumpliendo con los requisitos legales en cuanto a la importación de materiales y/o obras protegidas por derechos intelectuales?
¿Hemos investigado las licencias de nuestros proveedores extranjeros para asegurarnos de que tengan las licencias requeridas y que dichas licencias correspondan con los nombres usados en los documentos de embarque correspondiendo a nuestras compras?
¿Hemos verificado que las licencias estén registradas correctamente con la Aduana de EE.UU.?
Estas preguntas reflejan una manera prudente para reducir el riesgo asociado con las incautaciones de Aduana.

La ley de Aduana de EE.UU. requiere que los importadores ejerzan una precaución razonable, de modo que es necesario que aún importadores relativamente infrecuentes o inexpertos tomen medidas apropiadas para monitorear sus importaciones. Si la Aduana confisca la mercancía de un importador, no solo se arriesga a perder la mercancía, sino también hay posibilidad de que la Aduana imponga sanciones que, al final de cuentas, excedan el valor de la mercancía.

En cada caso, el importador debe de calibrar su nivel de esfuerzo en relación a las circunstancias del importador, el volumen de operaciones, la naturaleza de las mercancías, su país de origen y los proveedores participantes. El importador deberá intentar manejar el riesgo con prudencia, con un nivel de esfuerzo que reduzca el riesgo sin causar perturbaciones a sus objetivos.

Para obtener información adicional, por favor no dude en contactarnos.

La Regla de la Primera Venta Sobrevive en los Estados Unidos

Sheppard Mullin — Tue, 26 Oct 2010 13:22:08 -0800

por Curt Dombek

Los importadores estadounidenses y sus proveedores respiraron un suspiro de alivio este mes después de que Aduanas y Protección Fronteriza de los Estados Unidos anunciara que no se llevaría a cabo una reforma que esencialmente habría eliminado la Regla de "la primera venta".

Muchos de los intereses de las compañías de exportación y de distribución en los Estados Unidos dependían sobre dicha decisión. La Regla ha permitido a las compañías que procuran bienes de países en desarrollo para revenderlos a compradores estadounidenses, el uso del precio del mercado que le fue pagado al fabricante del país en desarrollo como la base para la valoración que lleva a cabo Aduanas para la importación de bienes en los Estados Unidos; ésto siempre y cuando los bienes hayan sido adquiridos de dicho fabricante " para su exportación a los Estados Unidos."

La Regla otorga beneficios considerables a distribuidores y a comerciantes latinoamericanos que procuran bienes para exportar a los Estados Unidos cuando dichos distribuidores o comerciantes llevan a cabo "drop shipments" en países en desarrollo como China para sus clientes o centros de distribución en los Estados Unidos.

Cuando una transacción cae dentro del supuesto de la Regla, el impuesto de Aduanas de los Estados Unidos es calculado sobre el precio que fue pagado al fabricante del país en desarrollo, en lugar del precio de reventa pagado por el comprador estadounidense. El ahorro en el pago de impuestos es significativo, especialmente en productos sujetos a tasas de impuesto altas. Importadores de ropa y minoristas hubieran sufrido consecuencias graves si la Regla se hubiese eliminado.

Compañías latinoamericanas deben reexaminar sus cadenas de suministro y sus modelos de distribución para asegurarse que sus ventas en países en desarrollo hacia los Estados Unidos estén estructuradas de tal manera que los gastos de importación sean mínimos. La Regla de "la primera venta" no será modificada o eliminada en un futuro cercano, por lo que las compañías no deben pasar por alto el ahorro de impuestos tan significativo que la Regla puede proporcionar.

Si tiene preguntas acerca de los beneficios que la Regla pudiera brindar a su compañía o dudas sobre si ciertas transacciones caen dentro del supuesto de la Regla, el equipo de comercio internacional de Sheppard Mullin puede ayudarle.

Información acerca de la green card para inversionistas (creación de empleo) EB-5, la opción del Centro Regional y la designación de las áreas con necesidad de empleo (TEA)

Sheppard Mullin — Tue, 12 Oct 2010 05:33:39 -0800

Por Albert Lu

Información básica acerca de la visa para inversionistas EB-5

Conforme a la Sección 203(b)(5) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad, anualmente hay 10.000 visas de inmigrante disponibles para inversionistas (acompañados por cónyuges e hijos menores de edad) que cumplan con los requisitos y que busquen recibir el permiso de residencia permanente de los Estados Unidos. Dicho permiso se otorgará en función de que el solicitante realice una inversión financiera aprobada de al menos $1.000.000 (o de $500.000 en determinadas circunstancias, como en áreas con necesidad de empleo) para un nuevo emprendimiento comercial en los Estados Unidos, y del rol “gerencial” que el solicitante tenga en dicho emprendimiento comercial, el cual deberá crear puestos de trabajo y emplear a por lo menos 10 trabajadores estadounidenses de tiempo completo.

Existen muchas leyes federales y precedentes legales en tema de inmigración que rigen el modo de presentar estas solicitudes de visa EB-5 y los requisitos esenciales para obtenerla. Estas leyes y precedentes ayudan a definir, entre otras cosas: la naturaleza, el tamaño, el alcance, y el origen de la inversión financiera; la naturaleza y el estatus del emprendimiento comercial en los Estados Unidos que servirá de vehículo para la visa EB-5; el tipo de “riesgo” del emprendimiento comercial creado o en el que se invirtió; la creación directa y el mantenimiento de al menos 10 puestos de empleo de tiempo completo por un mínimo de dos años para trabajadores estadounidenses (excluyendo al postulante y a sus familiares); los roles y tareas de “gerencia/supervisión” que desempeñará el inversionista, y los tipos de registros comerciales que deben acompañar la presentación de una solicitud de visa de inmigración EB-5 completa. En conjunto, la presentación inicial de la solicitud de visa EB-5 para inmigrantes (a través del Formulario I-526 del USCIS) y la posterior solicitud de eliminación de estatus condicional (a través del Formulario I-829 del USCIS) dos años más tarde, son procesos complicados que requieren de una extensa documentación de apoyo para lograr la aprobación del USCIS, por lo que el inversionista extranjero debe consultar con abogados y otros profesionales relacionados antes de planificar la inversión para la visa EB-5; aunado a lo anterior, el inversionista extranjero obtendría un mayor beneficio si cuenta con la asistencia/representación de abogados de inmigración para presentar la petición de inmigración al USCIS.

Presentación inicial y subsecuente (eliminación de estatus condicional) de solicitudes necesarias para la visa EB-5

Una aprobación inicial de la petición de la visa EB-5 (inmigración basada en un empleo, quinta preferencia, por sus siglas en inglés) por parte del USCIS otorga un permiso de residencia condicional por dos años para el inversionista y su familia. Si el inversionista y la inversión siguen cumpliendo con todos los requisitos para la visa EB-5 durante dos años, el inversionista puede solicitar tras dicho periodo la eliminación del estatus de “condicional” de dicho permiso de residencia, y finalmente obtener el permiso de residencia permanente para sí y sus familiares cercanos.

Por el momento, las peticiones de visa EB-5 (la inicial y el subsecuente pedido de eliminación de estatus condicional) se presentan y se otorgan a nivel local por el USCIS, y el procesamiento de la adjudicación luego de la presentación inicial puede tomar alrededor de 4 a 6 meses, siendo además habitual que el USCIS haga una solicitud de evidencia que se suma al tiempo esperado para el procesamiento. Actualmente no existen opciones de procesamiento expedito para las solicitudes de visa EB-5. Por último, la forma de presentar estos casos varía de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso y a si el inversionista ya se encuentra presente en los Estados Unidos, y si así fuera, con qué estatus. Tratándose de solicitudes de visas EB-5, es posible realizar el trámite en el consulado correspondiente en el país extranjero o presentar una solicitud de cambio de estatus local, lo que dependerá de las circunstancias precisas de cada individuo o caso.

El acceso a la visa EB-5 a través de un Centro Regional

Dentro del programa de Visas para Inversionistas EB-5, el gobierno de los Estados Unidos ha creado un programa especial “piloto” que permite a los aspirantes a inmigración aprobados invertir en Centros Regionales avalados por el USCIS, lo cual simplifica el requisito de creación de puestos de empleo (la creación directa y mantenimiento de 10 nuevos puestos de empleo de tiempo completo) para los inversionistas que aspiran a la visa EB-5. En lugar de que el inversionista aspirante a la visa EB-5 establezca su propio emprendimiento comercial en los Estados Unidos (lo que genera mayormente pequeñas empresas) y lo mantenga en funcionamiento por dos años o más, la opción del Centro Regional permite que las inversiones individuales se coloquen junto a otras en varios Centros Regionales aprobados por el USCIS (actualmente hay alrededor de 95 en los Estados Unidos); los Centros Regionales pondrían en uso el capital invertido en forma individual para la ejecución de su plan de negocios ya aprobado. La ventaja que trae aparejada la opción del Centro Regional es que, en lugar de sumar sólo 10 empleos creados directamente, y de acuerdo al sector en que opere, un Centro Regional puede sumar además los empleos generados en forma indirecta e inducida para poder cumplir con el requisito de 10 puestos de empleo creados por inversión. Esta metodología para contabilizar los puestos de empleo se demuestra al USCIS por lo general a través de informes preparados por economistas (preferentemente por economistas establecidos y expertos en EB-5), documentación contractual de empleados de terceros (tales como centros comerciales que permiten que tiendas locales o cadenas abran puestos de trabajo), otros contratos de arrendamientos comerciales relacionados (con vendedores, proveedores, abastecedores locales, etc.), información de comercio de exportación, datos de productividad regional y/o de mejoras documentadas en el nivel de empleo local, y otros “predictores generales” aceptables que ayudan a crear puestos de empleo locales y estimular la economía local/nacional.

Más aspectos específicos del Centro Regional

El sitio Web del USCIS mantiene y actualiza una lista de todos los Centros Regionales aprobados, con más de 95 en la actualidad. Un plan exhaustivo del establecimiento comercial del Centro Regional debe ser enviado y preaprobado por el USCIS antes de que pueda ser designado como tal y de esta manera dar lugar a la consiguiente presentación de solicitud de la visa EB-5 ante el USCIS. El proceso de aprobación en el USCIS de un nuevo Centro Regional puede tomar fácilmente de 4 a 6 meses o más. Un Centro Regional debe abarcar un área geográfica específica y continental de los Estados Unidos, y su principal objetivo debe ser la promoción del crecimiento económico a través de la exportación, el aumento de la productividad de la región, la creación de nuevos puestos de empleo y el incremento de la inversión de capital doméstico. Los Centros Regionales pueden ser usados para combinar y apoyar durante el tiempo que sea necesario a múltiples inversiones individuales de aspirantes a la visa EB-5 y las respectivas solicitudes de dichas visas ante el USCIS, siempre y cuando se cumpla con la cifra umbral de inversión requerida ($1M cada uno) y con la cantidad de puestos de empleo creados (10 por inversionista/inversión; así, la creación de 300+ empleos permite que un Centro Regional reciba y apoye a 30 inversiones individuales EB-5) en la documentación comercial global del Centro Regional. Debido a la espera de dos años requerida para la eliminación del estatus condicional de residencia, los registros comerciales existentes y la planificación a futuro de un determinado Centro Regional (incluso si dicho Centro ya ha apoyado exitosamente otros casos de visa EB-5 en el pasado) debe ser sustentable por un mínimo de 2-3 años más al momento en que el inversionista considere sus opciones actuales de inversión para una visa EB-5.

De las 10.000 visas para inmigrantes asignadas globalmente al programa EB-5, al menos 3.000 se separan para la clasificación Centro Regional, y en la última década o más, no se ha alcanzado el límite de cupos anuales, ni se ha alcanzado el cupo límite por país (ni siquiera en el caso de los inversionistas chinos, por lejos los mayores consumidores de visas EB-5).

El umbral de $500.000: una opción deseable para los inversionistas EB-5

Aun cuando al programa EB-5 se lo conoce por lo general como “green card de inversión de un millón de dólares”, y la mayoría de los solicitantes de la visa EB-5 y de los Centros Regionales operan con ese umbral mínimo de inversión, en algunos casos, una inversión mínima de $500.000 puede ser suficiente para sostener todo el proceso de solicitud individual de la visa de residencia permanente EB-5. Esta cifra umbral alternativa/menor se permite (tanto para la opción clásica EB-5 y la del Centro Regional EB-5) si la inversión y la creación de puestos de empleo se hace en áreas denominadas como “área con necesidad de empleo” (TEA, por sus siglas en inglés).

Un área con necesidad de empleo (TEA) es definida por el USCIS como: 1. un área rural, o 2. un área con un alto índice de desempleo al momento de la inversión de capital o al momento de presentar el Formulario I-526, lo que ocurra primero. El término “área rural” se refiere a cualquier área que se encuentra tanto fuera de un área metropolitana (MSA, por sus siglas en inglés) como fuera de una ciudad o pueblo con una población de 20.000 o mayor en función del último censo decenal de los Estados Unidos. Las áreas metropolitanas son establecidas por la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB, por sus siglas en inglés). El término “área con necesidad de empleo” se refiere a un área que ha experimentado un desempleo de al menos el 150 por ciento del índice promedio nacional.

Algunos riesgos asociados con el área con necesidad de empleo

El inversionista/solicitante de la visa EB-5 debe demostrar que, al momento en que se realiza la inversión del capital o cuando se presenta el Formulario I-526 (lo que ocurra primero), existe un índice de desempleo de al menos el 150% del índice nacional de desempleo en el área metropolitana (MSA) u área no rural en la que se localizará el emprendimiento comercial que creará o preservará puestos de empleo. Esta información debe basarse en la información más reciente disponible al público general proveniente de fuentes del gobierno federal o estatal. Dentro de California, una lista actual de los condados/áreas que califican como áreas con necesidad de empleo en base al índice de desempleo y/o número de habitantes, información que cambia constantemente (es decir que puede cambiar antes de la subsecuente presentación del Formulario I-829 para la petición de eliminación del estatus condicional luego de dos años) es mantenida por la Agencia de Comercio, Transporte y Vivienda del Estado de California.

Más aun, si alguien intenta construir u operar un Centro Regional para la obtención de una visa EB-5 dentro de un área con necesidad de empleo y de esta forma atraer a inversionistas en busca de una cifra umbral menor, resulta conveniente trabajar de antemano en estrecha colaboración con miembros del gobierno estatal/municipal para poder obtener una carta de confirmación con la designación del área con necesidad de empleo (TEA) específica y fechas de validación para apoyar toda solicitud de visa EB-5 posterior, dentro de un lapso de uno ó dos años.

A medida que la solicitud de la visa EB-5 para inversionistas cobra mayor impulso y gana mayor popularidad internacionalmente, los gobiernos estatales y municipales locales están a menudo dispuestos a cooperar con los programas de Centros Regionales establecidos o nuevos aprobados para visas EB-5 creados/operados por empresarios individuales. Pero el inversionista extranjero debe saber que, como solicitante de una visa EB-5 (y especialmente aspirando a la opción del Centro Regional + área con necesidad de empleo) será él/ella quien tiene la carga de probar que la solicitud individual de la visa EB-5 será aprobada por el USCIS, y por lo tanto el emprendimiento comercial requerido debe estar en funcionamiento y creando al menos 10 empleos dentro del área con necesidad de empleo (TEA) designada. Por el solo hecho de que un negocio esté registrado o ubicado dentro de un área que fue en algún momento rural, por ejemplo, no significa que el área siga considerándose rural a la fecha (dado que la población puede haber cambiado), ni quiere decir que todos los nuevos puestos de empleo creados/inducidos serán considerados como pertenecientes al área con necesidad de empleo. Que un Centro Regional esté vinculado por su nombre a una municipalidad, no es garantía de que siga generando casos exitosos de visas EB-5, por lo que sigue siendo necesario que los inversionistas individuales investiguen todas sus opciones en detalle.

Conclusión

El programa de visas EB-5, la opción del Centro Regional y las designaciones de áreas con necesidad de empleo (TEA) fueron establecidas para atraer y utilizar inversiones de capital extranjero para promover la creación de puestos de empleo locales y estimular el crecimiento global de nuestra economía, especialmente en las regiones más necesitadas del país. Como en el caso de cualquier inversión financiera comercial, los inversionistas aspirantes a la visa EB-5 con capital en riesgo deben analizar toda la información en detalle, incluyendo sin limitación: el riesgo del capital inicial invertido; la necesidad potencial de una inversión adicional para sostener las actividades comerciales y los puestos creados para la visa EB-5 por al menos dos años; y lo que es más importante, la concesión inicial/sostenida del deseado estatus de residente condicional/permanente. Aun si muchos inversionistas extranjeros no están buscando actualmente que su inversión para la visa EB-5 genere ganancias mientras esperan a recibir sus green cards, sí confían en el éxito del negocio que les sirve como vehículo para obtener la visa EB-5 (y en el caso de los Centros Regionales, en la experiencia de los empresarios que los manejan) y en que éste se sostenga por un período determinado de tiempo.

Con una planificación detallada y la asistencia de profesionales, la visa EB-5 puede ser una excelente herramienta para quienes tienen los medios y el deseo de venir a vivir a los Estados Unidos.

Más oportunidades para inversiones extranjeras en Brasil implican también más riesgos de violaciones a la ley FCPA

Sheppard Mullin — Thu, 25 Mar 2010 04:50:25 -0800

por Curt Dombek y Karin Johnson

Al definirse que dos de los eventos deportivos más resonantes del mundo (la Copa Mundial de Fútbol de 2014 y los Juegos Olímpicos de Verano de 2016) se llevarán a cabo en Brasil, muchas corporaciones estadounidenses y multinacionales buscarán oportunidades de inversión en Brasil. Si se toman como referencia los Juegos Olímpicos de China de 2008, las inversiones extranjeras en Brasil aumentarán de forma significativa en los próximos años y Brasil se convertirá en un mercado cada vez más atractivo. No obstante, las empresas que esperan hacer negocios o invertir en Brasil deben tener en cuenta los riesgos que enfrentan conforme a la Ley contra Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”) y asegurase de poner en práctica un sólido programa de cumplimiento.

La ley FCPA es una ley federal que prohíbe ofrecer, prometer o regalar cualquier cosa de valor, así como autorizar dicha oferta, promesa o regalo, a un funcionario extranjero con la finalidad de obtener, retener u referir negocios a una persona o entidad. La ley FCPA tiene un alcance muy amplio comparado con muchas otras leyes estadounidenses. Las corporaciones de EE.UU. pueden ser responsables por conductas que ocurren completamente fuera de los Estados Unidos y las corporaciones multinacionales pueden ser responsables por conductas con una mínima conexión con los Estados Unidos, como, por ejemplo, en el caso en que un pago corrupto se ejecuta a través de una cuenta bancaria de EE.UU. o un empleado estadounidense recibe un correo electrónico relacionado con una transacción corrupta.

Las empresas y personas que violen la ley FCPA pueden enfrentar consecuencias graves. En 2008, Siemens AG pagó una multa récord de 800 millones de dólares por los cargos del Departamento de Justicia y la Comisión del Mercado de Valores de los Estados Unidos. Las personas acusadas de violaciones a la ley FCPA están sujetas a períodos de encarcelamiento y multas de gran valor. La mera investigación por supuestas violaciones a la ley FCPA puede dañar la reputación de una empresa o persona y afectar sus negocios o actividad profesional a largo plazo.

Cualquier empresa con negocios en Brasil se enfrenta a un elevado riesgo de incumplir la ley FCPA. En 2009, Brasil recibió una calificación de 3.7 en el Índice de percepción de corrupción (Corruption Perception Index) elaborado por Transparency International, lo que indica la existencia de un grave problema de corrupción. Además, Brasil claramente se encuentra en la mira de las agencias de orden público de los Estados Unidos. Algunas investigaciones de gran notoriedad realizadas recientemente conforme a la ley FCPA estaban relacionadas con sobornos a funcionarios brasileños. Asimismo, debido a la gran cantidad de funcionarios públicos que tiene Brasil, muchas transacciones comerciales pueden acarrear un alto riesgo. En Brasil se considera funcionario público a toda persona con una función, empleo o cargo público, así sea temporal o no remunerado. Esto incluye a los médicos de los hospitales públicos, profesores de universidades públicas, cualquier empleo tercerizado por el gobierno, así como los funcionarios de las empresas estatales. De hecho, un caso reciente vinculado con la ley FCPA estaba relacionado con pagos a funcionarios de Petrobras, la empresa petrolera estatal de Brasil.

Si bien hacer negocios con Brasil implica riesgos, esto no debe de ninguna manera desalentar a las empresas que buscan oportunidades comerciales en Brasil. Una empresa interesada en hacer negocios en Brasil debe simplemente ser proactiva en lo que respeta al cumplimiento de la ley FCPA y mantenerse alerta a las señales que podrían indicar la necesidad de una investigación. La implementación de un sólido programa de cumplimiento puede ayudar a prevenir violaciones a la ley FCPA y a reducir posibles multas y cargos, en particular si el programa de cumplimiento se inicia antes de comenzar a operar en un país de riesgo moderado o alto.

El primer paso para establecer un programa de cumplimiento es redactar y divulgar un sólido código de conducta que prohíba que los empleados participen en conductas ilegales o faltas de ética. Además, debe establecerse un programa de capacitación contundente para instruir a los empleados sobre la ley FCPA y otras leyes pertinentes. Para dar seguimiento al programa de cumplimiento, las empresas deben hacer que sus empleados firmen declaraciones periódicas donde se constate que conocen y han cumplido las políticas de la empresa y todas las leyes pertinentes. Asimismo, se debe exigir a los nuevos empleados que se sometan a una evaluación de antecedentes previa a la contratación.

El próximo paso es establecer los mecanismos adecuados para abordar las violaciones a la ley, supuestas o reales. Esto incluye establecer una línea telefónica directa u otro tipo de mecanismo de denuncia confidencial que permita a los empleados reportar conductas que creen que violan las políticas de la empresa o la ley, así como establecer protocolos para investigar cualquier reporte de conducta indebida. Los empleados que hayan llevado a cabo conductas que violan las políticas de la empresa o la ley deben ser disciplinados.

Un programa de cumplimiento adecuado también contemplará a proveedores de servicios tercerizados. Las empresas se encuentran muy expuestas al contratar a terceros, en especial porque, conforme a la ley FCPA, el “conocimiento” sobre la existencia de pagos corruptos puede determinarse sobre la base de una desatención consciente. Esto significa que se puede hacer responsable a una persona si estaba consciente de que hubo o era muy probable que se ofreciera o realizara un pago corrupto y evitó conscientemente confirmar el hecho. Debido al riesgo que implica trabajar con terceros, es importante crear protocolos exhaustivos para el establecimiento, continuidad y finalización de la relación comercial. Como en el caso de los empleados, las empresas deben asegurarse de investigar minuciosamente al proveedor de servicios tercerizado antes de iniciar la relación. Además, al negociar acuerdos con terceros, las empresas deben protegerse mediante la inclusión de cláusulas que, entre otras cosas, contemplen el derecho de realizar auditorías y la terminación voluntaria del contrato. Una vez que se inició la relación, las empresas deben brindar capacitación, según corresponda, sobre la ley FCPA y otras leyes a los empleados del proveedor correspondientes. Las empresas también deben investigar todas las señales de alerta, tales como pagos extra-contractuales u otros gastos inusuales incurridos a través del proveedor y deben obtener periódicamente certificaciones de cumplimiento con las leyes locales y de los EE. UU.

Las corporaciones estadounidenses y multinacionales no deben sentirse intimidadas al hacer negocios en países como Brasil. Deben asegurarse, en cambio, de haberse protegido lo más posible en lo que respecta a sus responsabilidades, implementando un sólido programa de cumplimiento lo antes posible.

Para mayores informes, llame a Curtis Dombek al (213) 617 -5595 ó Karin Johnson al (202) 218-0008.

El Departamento de Hacienda Pública de los EE.UU. firma un nuevo tratado con Chile

Sheppard Mullin — Fri, 26 Feb 2010 07:55:47 -0800

El 4 de febrero de 2010 el Departamento de Hacienda Pública firmó un nuevo tratado de impuesto sobre la renta con Chile que marcará un hito para ambos países. El tratado aún no ha sido ratificado, pero de ser aprobado por el senado de EE.UU. se convertirá en el primer tratado de impuesto sobre la renta entre EE.UU. y Chile, y tan solo el segundo tratado de impuesto sobre la renta entre EE.UU. y otro país sudamericano (El 1999 se firmó un tratado con Venezuela).

El tratado propuesto entre EE.UU. y Chile brindaría cierto grado de certeza a los inversionistas transfronterizos, tanto estadounidenses como chilenos, al tiempo que facilitaría menores tasas de retención en pagos transfronterizos de dividendos, intereses y regalías. La tasa actual es generalmente de 30% por cantidad bruta de pagos originados en EE.UU. conforme a la ley doméstica aplicable de EE.UU.

La tasa máxima de retención por dividendos generalmente sería de 15%, reduciéndose al 5% cuando el beneficiario del dividendo fuera una empresa con control de al menos 10% del poder de voto de la empresa que paga el dividendo. Adicionalmente, los dividendos pagados a fondos de pensión quedarían exentos de retención de impuestos.

Los pagos de intereses quedarían sujetos a una retención de impuestos no mayor al 4% al efectuar el pago en ciertas instituciones financieras o compañías aseguradoras, o a empresas que vendan maquinaria o equipo, siempre que el interés se pague en relación con la venta a crédito de dicha maquinaria o equipo. En todos los demás casos, la tasa máxima de retención será de 15% por un período de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de las disposiciones de retención de intereses, y después de ello bajará al 10%.

Los pagos de regalías quedarían sujetos a una retención de impuestos no mayor al 2%, si los pagos se hicieran para el uso o derecho de uso de equipo industrial, comercial o científico (quedando excluidos los barcos, aeronaves o contenedores). Una tasa de retención máxima del 10% aplicaría a pagos por el uso, o derecho de uso, de cualquier derecho de autor, patente y demás propiedad de naturaleza intangible.

El nuevo tratado de impuestos contiene otras disposiciones significativas, incluyendo reglas para determinar cuándo un individuo o una empresa de un país es sujeto de impuestos por actividades comerciales en el otro país, así como reglas para aumentar la movilidad de mano de obra al coordinar los aspectos fiscales de los sistemas de pensiones estadounidenses y chilenos. Cabe notar que el artículo de establecimiento permanente (“PE” por sus siglas en inglés) contiene una disposición de “servicios PE” bajo la cual se considerará que un PE surgirá si una empresa presta servicios en el otro país por un período superior a 183 días agregados. Por política, EE.UU. generalmente se ha opuesto a que las cláusulas PE sean aplicables a los servicios, pero para algunos tratados ha hecho excepciones.

De ser ratificado, las disposiciones de retención del tratado entrarían en vigor para cantidades pagadas o acreditadas a partir del primer día del segundo mes de la fecha en que el tratado entre en vigor. El resto de las disposiciones entrarían en vigor en el mes de enero siguiente a la fecha en que el tratado entre en vigor.

Las empresas e individuos residentes en los EE.UU. o Chile con inversiones o con operaciones comerciales en el otro país, pudiesen reconsiderar su planeación fiscal a la luz de las disposiciones contenidas en este nuevo tratado.

Para mayores informes, llame a Keith Gercken al (415) 774 -3207 ó Dawn Mayer al (415) 774-2941.

La aplicación por parte del IRS de las reglas sobre Información de Cuentas Bancarias Extranjeras puede sorprender a quienes no son ciudadanos norteamericanos

Sheppard Mullin — Wed, 10 Feb 2010 17:05:40 -0800

Por Keith Gercken

A los ciudadanos norteamericanos generalmente se les requiere que entreguen un informe anual al Servicio de Ingresos Internos (Internal Revenue Service, IRS por sus siglas en inglés) en el que se indique cualquier beneficio o autoridad de firma sobre cuentas bancarias o financieras fuera de los EE. UU. Esta información debe entregarse usando la Forma TD F 90-22.1, al que generalmente se le llama “FBAR” (Foreign Bank Account Report, informe de cuenta bancaria extranjera).

Debido a la creciente preocupación sobre la posible evasión del impuesto sobre la renta en los EE. UU. se facilita gracias al ocultamiento de fondos en cuentas extranjeras, el IRS se ha enfocado cada vez más en los informes FBAR a lo largo de los últimos años y ha perseguido agresivamente a los contribuyentes que no han entregado estos informes. Los esfuerzos recientes más visibles en esta área por parte del IRS incluyen la presentación de cargos criminales en los EE. UU. contra el banco suizo UBS y ciertos empleados de dicho banco. Las acciones del IRS finalmente lograron que UBS accediera entregarle cierta información en relación con cuentas en Suiza de clientes norteamericanos.

Desde la perspectiva de un cuentahabiente, el no presentar los FBAR según es requerido puede generar penalizaciones serias, inclusive multas de hasta el 50 por ciento del saldo de la cuenta (por año) y cargos penales si no se presentó el informe intencionalmente. Una reciente iniciativa de regularización por parte del IRS, que terminó hace poco, ofreció a los contribuyentes morosos la posibilidad de informar voluntariamente de las cuentas sin reportar en el extranjero a cambio de multas reducidas, pero todavía sustanciales. Aún no se sabe cómo tratará el IRS la información voluntaria en esta área al finalizar el programa formal de regularización, pero se espera que la presentación voluntaria de la información sí resulte en penalizaciones mucho menores a diferencia de aquellos casos en los que el IRS descubra que no se presentó la información (por ejemplo, después de que un banco extranjero entregase información de sus clientes).

El requisito de presentar los FBAR es potencialmente una trampa para quienes no son ciudadanos norteamericanos y quienes no se consideran "ciudadanos norteamericanos” en sentido estricto. El requerimiento básico de presentar los FBAR se establecen en la sección 5314 del Título 31 del Código de EE. UU., y se aplica para “un residente o ciudadano de los Estados Unidos, o una persona en o haciendo negocios en los Estados Unidos”. Mientras que el estado de ciudadano norteamericano debe ser claro, los parámetros exactos de los otros supuestos no son claros. Por ejemplo, ¿una persona no residente que viaja a los EE. UU. por 30 días al año a visitar clientes se considera como “una persona en y haciendo negocios en los Estados Unidos”? ¿Qué hay de un extranjero que tiene un “green card” (es decir, se le ha otorgado el estado de residente permanente para fines legales de inmigración), pero aún así no se le considera como residente contribuyente de los EE. UU. por la aplicación de una regla “de desempate” en un tratado tributario correspondiente. ¿A esa persona se le considera un “residente de EE. UU.” que debe presentar un FBAR?

A diferencia de la definición de “ciudadano norteamericano”, la definición de “residente de los EE. UU.” para el requisito de presentación de los FBAR aparentemente no es del todo clara. Quizá debido al hecho de que esta área está administrada por el IRS, comúnmente se asume que se interpretará la residencia norteamericana para este propósito de acuerdo con el estatus de declaración del impuesto sobre la renta en EE. UU. de una persona. Sin embargo, esto no necesariamente es el caso, puesto que no hay una razón convincente para concluir que las reglas sobre la residencia de contribuyentes para el impuesto sobre la renta según el Código de Ingreso Interno (Título 26 del Código de EE. UU.) necesariamente sean controladoras para los fines de la interpretación del requerimiento de presentar los FBAR en el Título 31 del Código de los EE. UU.; ciertamente es posible que el estatus de residente de los EE. UU. de un extranjero según las leyes aplicables de inmigración o de impuestos estatales o de donación de bienes podría influenciar la determinación de la residencia de los EE. UU. para los fines del requerimiento de la presentación de los FBAR.

Finalmente, a la vez que la definición de “residente de los EE. UU.” en este contexto puede ser poco clara, las circunstancias bajo las cuales una persona extranjera pueda considerarse como “una persona en o haciendo negocios en los Estados Unidos", son aún menos claras. Sin embargo, quizá al reconocer la necesidad de desarrollar lineamientos más concretos en esta área, el IRS ha anunciado que, al menos por el momento, no requerirá que un extranjero no residente presente un FBAR exclusivamente debido a su estado como “persona en o haciendo negocios en los Estados Unidos”.

A la luz de las incertidumbres potenciales en relación con el alcance de los requerimientos de presentación de los FBAR bajo ciertos patrones de hechos muy comunes, así como las potenciales penalizaciones draconianas que se pueden aplicar por no presentar la información, los extranjeros que tengan una presencia en o conexión importante con los EE. UU. quizá deseen buscar asesoría en relación con cualquier obligación potencial de presentar los FBAR.

Para obtener más información, por favor póngase en contacto con Keith Gercken. El Sr. Gercken es socio y Líder del Grupo de Impuestos, Beneficios de empleados, Fideicomisos y Bienes Raíces, y se encuentra en la oficina de San Francisco de la firma.

Lo que toda empresa debe saber acerca de las investigaciones multijurisdiccionales de cárteles: Capacitación para el cumplimiento

Sheppard Mullin — Thu, 31 Dec 2009 06:57:04 -0800

Este artículo es el primero de una serie de tres partes sobre las investigaciones multijurisdiccionales de cárteles.

Apartándose de las tendencias tradicionales de aplicación de leyes, dos sucesos recientes destacan la importancia de la capacitación en el cumplimiento de las leyes antimonopolio destinada para empresas ubicadas en México y Latinoamérica o empresas que realicen negocios allí. Primero, en noviembre de 2008, la Comisión Europea anunció que varias fábricas de cemento, incluida Cemex, una empresa global de materiales para la construcción con oficina central en México, estaban bajo investigación por infringir el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, que prohíbe a las empresas el comportamiento de cártel. En mayo de 2009, la Comisión Federal de Competencia de México se unió a la investigación, lo que ocasionó más problemas a la precaria posición financiera de Cemex. Segundo, en febrero de 2009, el Ministerio de Justicia de Brasil, junto con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Comisión Europea, encabezaron una investigación antimonopolio de fabricantes de compresores, que incluye a Empresa Brasileira de Compressores S.A.-Embraco y Tecumseh do Brasil Ltda. El alcance de la investigación brasileña no tuvo precedentes, participaron cerca de 60 agentes de la policía federal, oficiales del Ministerio de Justicia y fiscales para presentar seis órdenes de allanamiento en Sao Paolo y Santa Catarina para reunir evidencia sobre las infracciones.

La sanción para las infracciones de cártel es severa en todas las jurisdicciones. En los Estados Unidos, la multa máxima bajo el Sherman Act (Ley Sherman) para una empresa culpable de conducta de cártel es de $100 millones de dólares. Alternativamente, las multas superiores al máximo estatutario son el doble de la ganancia derivada o el doble de la pérdida ocasionada por el cártel. Las personas también están sujetas a acciones penales y enfrentan una multa individual máxima de $1 millón de dólares y 10 años de prisión. Si bien antes la División había impuesto sentencias menores para personas que no fueran ciudadanos estadounidenses, esta tendencia está cambiando, en particular si la persona participa en actividades colusorias en suelo estadounidense. Brasil impone una multa administrativa que va del 1% al 30% de la ganancia interna bruta de la empresa en el último año fiscal y las personas culpables deben pagar una multa que va del 10% al 50% de la sanción corporativa. En México, la Comisión Federal de Competencia puede recaudar multas de hasta 375,000 veces el salario diario mínimo (“SDM”) para la Ciudad de México (aproximadamente EUA$1,740,000) o el 10% de las ventas anuales de las empresas y 7,500 veces el SDM (aproximadamente EUA$34,800) o el 10% de los activos de las personas culpables. Estas sanciones extraordinarias son mayores al costo de un programa de cumplimiento exitoso que puede detener la actividad de cártel antes de que surja. A continuación se establecen los principios de una capacitación eficaz, derivados de nuestra amplia experiencia en el trato con empresas e individuos.

1.         Enfoque intensivo en los directivos de alto nivel

Los actores principales en los cárteles internacionales son los ejecutivos más importantes de las empresas, los directores generales y los jefes de ventas, quienes tienen la responsabilidad de las operaciones mundiales. Por consiguiente, la naturaleza de la capacitación en el cumplimiento debe cambiar de una capacitación general y básica de la organización de ventas a un "seminario" de capacitación para altos ejecutivos, más sofisticado y con matices. La mayoría de los programas de cumplimiento sólo dicen que no se tolerarán las infracciones muy graves, como la actividad de cártel, pero la capacitación eficaz debe examinar con franqueza las "zonas ambiguas" de la ley antimonopolio, es decir, reuniones entre competidores y otras conductas que parecen ser menos evidentes que la fijación de precios y que pueden surgir en los negocios comerciales. Lo ideal sería que este diálogo ocurriera en un ambiente que fomente la reflexión y la sinceridad, sin que sus superiores inmediatos los juzguen.

2.         Explicación del vocabulario de la Antitrust Law (Ley antimonopolio)

En los casos de cártel, la victoria o la derrota a veces dependen de las palabras que un ejecutivo utilice para comunicarse con sus competidores, clientes y colegas, según las interpretan quienes hacen cumplir la ley. En virtud de que algunas palabras o incluso la ausencia de palabras puede caracterizarse como un acuerdo, y de este modo, una infracción a la ley, los ejecutivos necesitan recibir capacitación específica sobre cómo sus palabras o silencio pueden ser manipulados y ser causa suficiente para comenzar una investigación antimonopolio. Aunque comentarios jactanciosos sobre prácticas empresariales agresivas o la hostilidad hacia clientes son prácticas evidentes, las referencias de "atenerse a los precios", "cooperación", "armonización" u "organización" también pueden sugerir colusión, incluso donde no existe. Esta sensibilidad con el vocabulario se aplica en especial a los medios electrónicos como correo electrónico y mensajes de texto, que parecen ser inofensivos y efímeros hasta que quienes hacen cumplir la ley exigen su presentación.

3.         Confrontación de las complejidades de la aplicación internacional de leyes

Un verdadero seminario integral también debe enseñarles a los ejecutivos la realidad de la aplicación actual, simultánea e internacional de la ley antimonopolio, destacando las diferencias entre los regímenes de la ley de competencia y sus programas de indulgencia, así como qué hacer si ocurre lo peor y se inicia una investigación. Es imprescindible incluir simulaciones de redadas sorpresivas y entrevistas sin aviso por parte de las autoridades, por ejemplo, entrevistas en su domicilio o mientras viajan. Como las sentencias de prisión y las multas por obstruir la justicia a veces superan aquellas impuestas para las infracciones antimonopolio, la capacitación también debe comunicar que la destrucción o alteración de cualquier documento relevante para una investigación está completamente prohibida. Por último, los altos ejecutivos deben aprender que sus proveedores también pueden fijar precios o manipular el mercado de los productos vendidos a su empresa. Un seminario moderno de cumplimiento enseñará a los ejecutivos a proteger a la empresa y a sus accionistas, y a recuperarse de los daños correspondientes si la empresa es víctima de una conspiración antimonopolio.

4.         La conducta del ejecutivo y sus consecuencias

A pesar de los mejores esfuerzos de la empresa, algunos ejecutivos negarán la seriedad de la actividad de cártel a menos que su interés personal esté en riesgo. Por consiguiente, la empresa debe dejar bien en claro que las sanciones graves, que incluyen pero no se limitan al despido inmediato y pérdida de los beneficios corporativos (como opciones de acciones y jubilación) se aplicarán a los empleados que participen en la actividad de cártel. Estas consecuencias deben establecerse en los manuales corporativos, deben ser anexadas a los contratos laborales de altos ejecutivos y expresarse firmemente en la capacitación para que las repercusiones sean claras e inmediatas para los que estén en riesgo.

Oportunidades de abastecimiento para empresas estadounidenses: Programa nacional de infraestructura de México

Sheppard Mullin — Tue, 29 Dec 2009 11:00:14 -0800

En julio de 2007, el Presidente Felipe Calderón lanzó el Programa nacional de infraestructura (PNI) con objeto de aumentar la cobertura, calidad y competitividad de la infraestructura de México. A través de la inversión en infraestructura, México busca mejorar su posición en la región y en el mundo. Este programa, proyectado de 2007 a 2012, necesita $230 mil millones de dólares americanos, provenientes de la inversión federal y privada, para financiar 480 proyectos de infraestructura. Ahora, aproximadamente a la mitad del programa, todavía hay muchas oportunidades de abastecimiento para las empresas estadounidenses.

De acuerdo con el Presidente Calderón, la inversión en infraestructura es el camino al desarrollo económico, social y humano. El objetivo del programa es colocar a México dentro del 20% más alto del Índice de Competitividad en Infraestructura del Foro Económico Mundial antes del 2030. En 2007, México calificó en el lugar 64 de entre 125 países (ahora está en el lugar 69). En un principio, el objetivo del Presidente Calderón era hacer que México fuera tan competitivo como Corea, España y Malasia en los próximos 20 años. México está aplicando una estrategia a largo plazo no sólo para aumentar su competitividad mundial, sino también para impulsar un desarrollo nacional balanceado, con objeto de mejorar el acceso a los servicios públicos y generar empleos.

El programa identifica proyectos de infraestructura en varios sectores, como el energético, medio ambiente, transporte, telecomunicaciones, seguridad y turismo. El mayor sector es el energético, que se estima recibirá aproximadamente el 47% de todas las inversiones, con objeto de lograr una producción petrolera de por lo menos 2.5 millones de barriles por día y mantener la producción de gas natural de aproximadamente 5 mil millones de pies cúbicos por día. El programa identifica que se construirán 17,598 kilómetros de nuevas carreteras y caminos rurales y 1,418 kilómetros de vías férreas. El programa indica que se requieren cinco nuevos puertos y 3 nuevos aeropuertos, conjuntamente con la modernización adicional de 22 puertos y 31 aeropuertos. La gran inversión en el sector de las telecomunicaciones va dirigido a aumentar la cobertura de líneas móviles y el uso de Internet, y una inversión significativa en el suministro de agua y servicios sanitarios aumentará el agua potable al 92% y el drenaje al 88%. Los proyectos de infraestructura descritos en el programa son oportunidades para las empresas norteamericanas de obtener contratos como contratistas, subcontratistas o proveedores. Hacia el final de 2009, se habrán invertido en el programa $94 mil millones de dólares americanos.

El 19 de noviembre de 2009, dirigentes mexicanos se reunieron en la Conferencia de infraestructura en México: Archivo de proyectos de infraestructura para 2010, patrocinada por la Cámara de Comercio México–Estados Unidos y Banobras, el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos. La conferencia sin precedentes se sostuvo en Nueva York y fue una petición de México para que el sector privado se uniera a un esfuerzo acelerado para desarrollar proyectos de infraestructura en los años restantes de este programa y del cargo del Presidente Calderón. Los Secretarios de México y los representantes de las agencias federales se reunieron por primera vez para describir los recientes cambios políticos, legales y monetarios que se han implementado para hacer los proyectos más atractivos a los posibles inversionistas. También se presentaron y se habló de proyectos de infraestructura multimillonarios que aún no han comenzado.

Con el fin de acelerar la agenda en infraestructura, que se alentó durante la recesión económica, el gobierno de México ha establecido varios nuevos cambios normativos. Primero, se ha presentado una nueva ley sobre las asociaciones privadas al Congreso de México, con objeto de lograr una reducción del 15% en los costos de construcción. Los ahorros se lograrán al acelerar la preparación de proyectos y aumentar la certidumbre para los inversionistas. Además, la Reforma Energética de 2008 otorgó a PEMEX (la empresa petrolera del estado mexicano) un marco legal más flexible que le permite operar más como empresa y hacer negocios con terceros. Por último, los recientes ajustes al marco legal de las AFORES (operadores privados de fondos de ahorro para el retiro) permitirán nuevas inversiones de $6 mil millones de dólares.

Las inversiones para este programa continuarán durante todo el 2010. Se iniciarán cuarenta y seis nuevos proyectos de infraestructura con participación del sector privado, con un total de $11.3 mil millones de dólares americanos. La SCT (Secretaría de Comunicaciones y Transporte de México) iniciará proyectos en 2010, incluyendo la construcción de 2,535 kilómetros de nuevas autopistas y libramientos, la ampliación del puerto de Veracruz y la construcción del aeropuerto de la Riviera Maya. La CONAGUA (Comisión Nacional del Agua) tiene planeado iniciar varios proyectos en 2010. Entre éstos, están los proyectos de los acueductos “El Zapotillo” y “Falcón–Matamoros”, y está programado el inicio de una planta desalinizadora en Ensenada, Baja California, para principios de 2010 con una inversión de 27 millones de dólares americanos. La CFE (Comisión Federal de Electricidad) también tiene proyectos que planea ofrecer a principios de 2010, incluyendo una planta de cogeneración en Salamanca y una planta de generación eléctrica de ciclo combinado en el Valle de México. PEMEX ha asignado miles de millones de dólares a proyectos de infraestructura para 2010, que incluyen proyectos como el mantenimiento de oleoductos, perforación de pozos, extensión de oleoductos, construcción de 35 nuevas instalaciones y mantenimiento de refinerías.

Este programa es una oportunidad única para que las empresas norteamericanas obtengan trabajo en México cuando la demanda de trabajo en los Estados Unidos está limitada. Este programa exige que continúe el amplio financiamiento por parte del gobierno mexicano, así como los esfuerzos para aumentar la inversión privada. El apoyo a los proyectos de este programa por parte del gobierno mexicano debe garantizar que los proyectos de este programa continúen recibiendo fondos adecuados y sean buenas oportunidades.

Si está interesado en identificar y obtener oportunidades en el sector de infraestructura, el Servicio Comercial de los Estados Unidos – México, parte del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, puede brindarle información a solicitud y asesorías comerciales para apoyar planes de negocio en México. Para visitar el Servicio Comercial de los Estados Unidos – México, haga clic aquí. Sheppard Mullin tiene experiencia considerable en representar a dueños, contratistas, subcontratistas, y profesionales de diseño con proyectos de infraestructura mundial incluyendo Panamá, las Bahamas y Brasil en América Latina. Para asesoría sobre proyectos de desarrollo, por favor póngase en contacto con Miriam Montesinos en mmontesinos@sheppardmullin.com.

Principales leyes estadounidenses relacionadas con fusiones y adquisiciones

Sheppard Mullin — Mon, 14 Dec 2009 08:30:28 -0800

Existen tres leyes que una empresa extranjera debe conocer cuando considera la adquisición de una empresa u otro negocio en los Estados Unidos, ya que éstas pueden tener un impacto importante sobre la adquisición propuesta. Estas legislaciones son:

(1) Artículo 7 del Clayton Act (Ley Clayton)

(2) El Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (Ley de Reformas Antimonopolio de Hart-Scott-Rodino) de 1976

(3) La enmienda Exon-Florio del Defense Production Act (Ley de Defensa para la Producción) de 1950.

Este artículo ofrece un panorama general de cada una de estas legislaciones clave.

1. Artículo 7 del Clayton Act

El artículo 7 del Clayton Act (15 Código de Estados Unidos (“U.S.C.”) §18) es la ley estadounidense antimonopolio clave que regula las fusiones y las adquisiciones. Establece que ninguna persona puede adquirir, directa o indirectamente, el total o alguna parte de las acciones u otro capital social o activos de otra persona "cuando en cualquier actividad comercial, en cualquier lugar del país, el efecto de tal adquisición pueda ser disminuir sustancialmente la competencia o intentar crear un monopolio".

El artículo 7 se aplica a una amplia gama de adquisiciones, que incluyen:

Fusiones y consolidaciones;
La formación de joint ventures;
La creación de sociedades que no son anónimas como empresas de responsabilidad limitada;
La adquisición de algunos tipos de licencias exclusivas para derechos de propiedad intelectual; y
La adquisición de los títulos valores de una empresa o activos que no son estadounidenses, si la empresa posee este tipo, o los activos generan ventas sustanciales en los Estados Unidos.

Existen dos agencias antimonopolio del gobierno de los Estados Unidos: la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (la "División Antimonopolio") y la Comisión Federal de Comercio (la "FTC" por sus siglas en inglés). La postura de estas agencias es que el Artículo 7 prohíbe las adquisiciones que generen o incrementen el poder en el mercado.[1] Estas agencias definen el poder en el mercado como la capacidad de mantener los precios por arriba de los niveles competitivos.

Al evaluar una adquisición bajo el Artículo 7, las agencias examinarán, en principio, el nivel de concentración en el mercado correspondiente o en los mercados afectados por la adquisición, según la participación en el mercado de las empresas competidoras. Luego, evaluarán en el mercado correspondiente el aumento de la concentración que resultará de la adquisición.

Un factor importante, tal vez el más importante, al momento de evaluar la adquisición bajo el Artículo 7, es la definición del mercado relevante. Sólo en el contexto del mercado relevante se podrán evaluar los efectos competitivos de una adquisición. Bajo el Artículo 7, un mercado relevante cuenta con dos aspectos: un mercado de productos y un mercado geográfico.

Un mercado de productos consiste en esos productos que los clientes consideran sustitutos razonables de uno por otro y a los cuales acudirían en caso de un aumento de precios en los productos de las empresas fusionadas. El mercado geográfico es el área geográfica donde los clientes pueden buscar productos sustitutos en caso de un aumento de precios en los productos de las empresas fusionadas. El mercado geográfico relevante puede ser tan pequeño como una ciudad o tan grande como el mundo, dependiendo de las características de los productos en cuestión.

Luego de definir el o los mercados relevantes que estarán afectados por la adquisición, la agencia tratará de determinar si la adquisición resultará en un aumento inaceptable en la concentración de cualquier mercado relevante. Si la agencia decide que la adquisición genera problemas anticompetitivos, evaluará si las condiciones del mercado están cambiando, la facilidad de ingreso al mercado o si hay eficiencias que resultarán de la transacción que beneficiarán a los consumidores (como las reducciones de costo).

Generalmente, si la agencia concluye que la adquisición será anticompetitiva, ésta buscará obtener una orden judicial para evitar la consumación de la transacción. Si la transacción ya se realizó, la agencia solicitará una orden judicial exigiendo la enajenación de la empresa adquirida (o sea, deshacer la transacción).

2. Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976

La ley HSR (15 U.S.C. §18A) no es una ley antimonopolio sustantiva. Mejor dicho, es un estatuto de procedimientos de "informe y espera" que, para algunas categorías de adquisiciones, requiere de (i) un informe previo a la adquisición para las agencias y (ii) el cumplimiento de un periodo de espera antes de que la transacción pueda cerrarse. El objetivo de la ley HSR es brindarles a las agencias una notificación e información por adelantado acerca de determinadas categorías de adquisiciones y la oportunidad de evaluarlas bajo la ley antimonopolio sustantiva (por ejemplo: el Artículo 7 de la Clayton Act) antes de que se cierre la transacción.

Para ser notificable, la adquisición debe pasar dos pruebas: (1) una prueba del Tamaño de la Persona y (2) una prueba del Tamaño de la Transacción, a menos que el valor de la transacción sea mayor a EUA$260,7 millones[2], en cuyo caso la transacción es notificable sin considerar el tamaño de las personas involucradas. La prueba del Tamaño de la Persona se cumple si una persona que participa en la transacción cuenta con un total de activos o de ventas netas anuales de EUA$13 millones o más y otra persona que también participa cuenta con un total de activos o de ventas netas anuales de EUA$130.3 millones. La prueba del Tamaño de la Transacción se cumple si el valor de la transacción supera los EUA$65.2 millones.

Dos términos clave y exclusivos bajo la ley HSR son "persona" y "control". La "persona" que debe realizar la presentación de la información no puede ser una parte en la transacción. Bajo la ley HSR, una "persona" se define como una "compañía controladora" y todas las entidades que ésta controla, directa o indirectamente. Una compañía controladora es una entidad que no está controlada por ninguna otra entidad.

"Control" se define como: (i) la posesión del 50% o más de los títulos valores en circulación con derecho a voto de un emisor o, (ii) la posesión de poder contractual para designar el 50% o más de los directores de una empresa o los fideicomisarios de un fideicomiso. En el caso de una entidad no anónima (como una LLC (sociedad limitada) o una LLP (sociedad de responsabilidad limitada)), "control" significa tener derecho al 50% o más de las ganancias de la entidad o al 50% o más de los activos de la entidad luego de la disolución. Es importante tener en cuenta que el porcentaje aplicable es "50% o más", no "más del 50%." De este modo, es posible que una entidad esté controlada por dos personas distintas.

El formulario de notificación e informe que debe presentarse ante cada una de las agencias, solicita información variada con relación a:

(a) La transacción;

(b) Actividades e ingresos de las partes;

(d) Accionistas;

(e) Ciertos paquetes minoritarios de acciones; y

(f) Aspectos competitivos qeu se traslapen entre las partes.

También solicita que las copias de determinados documentos se presenten junto con el formulario, más específicamente, todo documento que analice cualquier aspecto competitivo de la transacción como, competidores, participación en el mercado, mercados, posibles productos nuevos, etc.

El periodo de espera comienza después de que todas las partes hayan presentado los formularios de notificación y que los aranceles aplicables de presentación se hayan pagado.[3] El periodo de espera inicial es de 30 días pero puede reducirse si las agencias no tienen inquietudes respecto de la transacción y se otorga una autorización temprana. Sin embargo, si una agencia presenta inquietudes sobre la competencia, puede enviarles a las partes una solicitud de información y documentos adicionales (generalmente denominado "Segunda Solicitud"). Por lo general, éste es un proceso bastante desgastante y tardado, que requiere la presentación de mucha información. La revisión de una Segunda Solicitud detiene el periodo de espera actual, bajo la ley HSR, y "lo reinicia". Un periodo de espera adicional de 30 días comienza a correr luego de que las partes hayan cumplido con la Segunda Solicitud.

La falta de cumplimiento de los requisitos de informe y espera de la ley HSR sujeta al infractor a sanciones importantes. Éstas incluyen una sanción civil de EUA$16,000 por cada día de incumplimiento, mientras éste continúe, y una orden judicial prohibiendo la consumación de la transacción o solicitando la enajenación de la empresa adquirida si la transacción ya se realizó.

3. La enmienda Exon-Florio

La enmienda Exon-Florio (“Exon-Florio”) no es una ley antimonopolio; mejor dicho, es una ley diseñada para proteger la seguridad nacional de los Estados Unidos.[4] Exon-Florio autoriza al Presidente a suspender, prohibir o rescindir cualquier transacción que tenga como resultado el control de una empresa estadounidense por una persona extranjera y que amenace con perjudicar la seguridad de los Estados Unidos.

Exon-Florio es administrada por el Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos (“CFIUS” por sus siglas en inglés), que es un comité interdepartamental de alto nivel, autorizado para ayudar al Presidente a cumplir con sus responsabilidades según la ley. CFIUS es presidido por la Secretaría de Tesorería e incluye a los jefes de los siguientes departamentos y oficinas gubernamentales:

Justicia
Seguridad Nacional
Estado
Defensa
Comercio
Energía
Trabajo
El Director de Inteligencia Nacional

El proceso de notificación y revisión de CFIUS comienza con la presentación de de una notificación voluntaria de las partes para una transacción propuesta. La revisión debe completarse dentro de los 30 días de la presentación de la notificación y la amplia mayoría de las transacciones se autorizan en la etapa inicial de revisión.

Sin embargo, CFIUS puede iniciar una investigación de la transacción si:

(1) CFIUS o una agencia miembro creen que la transacción amenaza la seguridad nacional y que la amenaza no se mitigó mediante un acuerdo con las partes;

(2) La agencia CFIUS principal que revisa la transacción recomienda la realización de una investigación;

(3) La transacción es una "transacción controlada por un gobierno extranjero", o

(4) La transacción tendría como resultado el control extranjero de cualquier infraestructura crucial de los Estados Unidos.

La investigación debe completarse dentro de 45 días.

Al final de la investigación, CFIUS puede transferir el asunto al Presidente si:

cualquier miembro de CFIUS recomienda que la transacción se prohíba; o
si CFIUS considera que se requiere de una resolución presidencial.

Entonces, el Presidente tiene 15 días para tomar una decisión respecto de la transacción. CFIUS está autorizado para ponerse de acuerdo con las partes para mitigar cualquier riesgo de seguridad nacional que la transacción pueda representar.

Las industrias estadounidenses que implican consideraciones de seguridad nacional no están enumeradas en el estatuto ni en los reglamentos. En cambio, CFIUS establece que debe analizar los hechos específicos de una transacción en particular. El término "infraestructura esencial" sólo se define en términos generales en el estatuto como "sistemas y activos, ya sean físicos o virtuales, tan vitales para los Estados Unidos que la incapacidad o destrucción de tales sistemas o activos tendría un impacto debilitante a la seguridad nacional”. No obstante, teniendo en cuenta los tipos de transacciones que CFIUS ha revisado, podemos ofrecer algunos ejemplos ilustrativos de industrias que implican consideraciones sobre la seguridad nacional. Éstas incluyen:

Defensa y aplicación de leyes;
Inteligencia;
Informática;
Transporte;
Tecnologías avanzadas;
Semiconductores y otros productos que tienen aplicaciones de uso doble;
Protección de datos;
Seguridad en Internet;
Telecomunicaciones; y
Recursos naturales y energía

Las reglamentaciones de CFIUS definen una transacción controlada por un gobierno extranjero como "cualquier transacción contemplada que tenga como resultado el control de una empresa estadounidense por un gobierno extranjero o por una persona controlada por un gobierno extranjero o que actúe en nombre de éste”. (31 C.F.R. 800.214) Durante la revisión de transacciones controladas por un gobierno extranjero, los factores que considera el CFIUS son:

El alcance de las políticas del inversor extranjero en cuanto al requerimiento de que las decisiones de inversión tengan solamente bases comerciales;
El nivel al que las decisiones de inversión y administración del inversionista extranjero se realizan independientemente del gobierno controlador;
El grado de divulgación del propósito, de los objetivos de inversión y de la información financiera del inversionista extranjero; y
El nivel de cumplimiento por parte del inversionista extranjero de los requisitos regulatorios y de divulgación de los países donde realiza inversiones.

El proceso de revisión de Exon-Florio es de divulgación voluntaria. No obstante, existe un beneficio importante al cumplir con Exon-Florio cuando es aplicable y existe un riesgo importante si no se cumple. Si una transacción pasó por la revisión de CFIUS, tiene "protección legal" y nunca podrá cuestionarse como infractora de la enmienda Exon-Florio. Sin embargo, si una transacción no pasó por la revisión de CFIUS, puede cuestionarse en cualquier momento, aun años después de que la transacción se haya realizado.

Conclusión

Cualquier empresa que no sea estadounidense y que considere realizar una adquisición en los Estados Unidos, debe conocer los tres estatutos desarrollados en este artículo. Como cada una de estas leyes puede tener un impacto significativo en la adquisición propuesta y cada una tiene sus propias pautas y reglas, se aconseja a las empresas que no sean estadounidenses que contraten asesores legales con experiencia y conocimiento en el proceso de adquisición. Dichos asesores pueden guiarlos en los requisitos legales aplicables, asistirlos en la presentación de cualquier documentación que sea necesaria y, si corresponde, negociar con las autoridades gubernamentales para intentar resolver cualquier problema de competencia o seguridad naci

[1] La política de aplicación de la División Antimonopolio y de la FTC, así como su enfoque para analizar las fusiones, se establecen en los Lineamientos de Fusiones Horizontales, que se encuentra en www.ftc.gov/bc.

[2] Todos los cantidades mínimas según la ley HSR están sujetas a una revisión anual según el cambio en el producto interno bruto de los Estados Unidos. Generalmente, las estadísticas revisadas se anuncian en enero y tienen vigencia a partir de febrero.

[3] Los aranceles de clasificación son entre EUA$45,000 y EUA$250,000; dependiendo del valor de la transacción.

[4] Exon-Florio es una enmienda del Defense Production Act (Ley de Defensa para la Producción) de 1950. Luego fue modificada por la ley de Inversiones Extranjeras y Seguridad Nacional de 2007.

Insolvencia transnacional: Un anticipo sobre el Capítulo 15 del Código de Quiebras de los EE. UU.

Sheppard Mullin — Wed, 01 Jul 2009 10:53:33 -0800

La crisis económica mundial que actualmente atravesamos ha producido una ola reciente de complejas acciones legales por insolvencia en jurisdicciones de todas partes del mundo. Si se suma a esto la cada vez más común naturaleza global de las empresas y de la economía, se produce como resultado una situación en la que un deudor sujeto a una acción legal por insolvencia en una jurisdicción probablemente posea bienes y operaciones en varias otras jurisdicciones soberanas. Manejar la interrelación existente entre acciones judiciales multijurisdiccionales y simultáneas que involucran al mismo deudor o deudores afiliados ha sido un desafío para los sistemas judiciales, deudores y acreedores por igual desde el surgimiento de la economía global. A medida que los economistas advierten sobre los riesgos y las preocupaciones permanentes respecto del panorama económico global[1], el régimen establecido de acuerdo con el Capítulo 15 del Código de Quiebra de los Estados Unidos (Casos complementarios y otros transnacionales)[2] adquiere cada vez más relevancia para los acreedores y deudores, tanto dentro como fuera de los EE. UU. El presente artículo ofrece un breve panorama general del Capítulo 15 y de algunos temas de relevancia para los interesados en acciones legales transnacionales por insolvencia.

Los orígenes y el objeto del Capítulo 15

El Capítulo 15 se incorporó en el Código de Quiebra de los EE. UU. (el “Código”) en virtud de la Ley de Prevención de Abuso de Quiebra y Protección al Consumidor (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act) de 2005. Comprende los principios de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transnacional que fue promulgada por la Comisión de las Naciones Unidas para la Ley de Comercio Internacional en 1997 (la "Ley Modelo") y se adoptó para sustituir al Artículo 304 del Código.

El Capítulo 15 prevé la coordinación de acciones legales simultáneas por quiebra y reorganización en jurisdicciones de los EE. UU. y del extranjero mediante el establecimiento de pautas para los representantes de deudores y acreedores extranjeros que buscan obtener acceso a los juzgados de los EE. UU. y el reconocimiento por parte de éstos de las acciones legales iniciadas en el extranjero.[3] Específicamente, el objeto del Capítulo 15 consiste en incorporar la Ley Modelo con el fin de (1) promover la cooperación entre los juzgados de los EE. UU., fideicomisarios, deudores, examinadores y demás interesados y los juzgados y demás autoridades competentes de países extranjeros que participan en casos transnacionales de insolvencia; (2) establecer una mayor certeza jurídica para el comercio y la inversión; (3) brindar un marco regulatorio para la administración equitativa y eficiente de la insolvencia transnacional que proteja los derechos de todos los acreedores y demás entidades interesadas, incluyendo al deudor; (4) brindar protección y un mayor valor a los bienes del deudor; y (5) facilitar el rescate de empresas con dificultades económicas y así proteger las inversiones y preservar el empleo.[4]

De esta forma, los deudores extranjeros que buscan evitar que el litigio se lleve a cabo en los juzgados de los EE. UU., ya que dicho litigio interferiría con las acciones legales por quiebra en el extranjero, deben emplear los mecanismos del Capítulo 15 para obtener la mencionada medida cautelar en el caso y según esté disponible en virtud de dicho capítulo.[5]

Inicio de un caso del Capítulo 15

Las acciones legales interpuestas en virtud del Capítulo 15 pueden iniciarse sólo a petición de una entidad extranjera que actúe por vía de "representante extranjero"[6]. Luego de una notificación y una audiencia, el juzgado de los EE. UU. competente en quiebras puede interponer una orden por la que se reconozca la acción legal extranjera como una "acción legal extranjera principal" o como una "acción legal extranjera no principal". Como se indica a continuación, los amparos ofrecidos a los deudores extranjeros (y, por otro lado, los derechos de un acreedor que busca acceso a los bienes en los EE. UU. del deudor) difieren sustancialmente en función del tipo de acción legal que sea reconocida por el juzgado de los Estados Unidos.

Una "acción legal extranjera principal" es una acción legal extranjera con resolución pendiente en un país en el que el deudor tenga el centro de sus intereses más importantes.
Una "acción legal extranjera no principal" es una acción legal cualquiera que no sea una acción legal extranjera principal con resolución pendiente en un país en el que el deudor posea un establecimiento (es decir, un lugar de operaciones en el que se lleven a cabo actividades económicas no transitorias).[7]

Al determinar si se debe presentar un petitorio de reconocimiento en virtud del Artículo 1515 del Capítulo 15, el representante extranjero debe tener en cuenta factores de relevancia tales como (i) la posibilidad de que permitir que los litigios existentes en los EE. UU. continúen hasta su finalización pudiera ser un método más eficiente que comenzar una acción legal en virtud del Capítulo 15 a costa de la masa patrimonial y (ii) la posibilidad de que el juzgado de los EE. UU. competente en quiebras reconozca la acción legal extranjera como una acción legal principal o no principal.[8] El representante extranjero también debe tener en cuenta la posibilidad de una medida cautelar temporal durante el período desde que se presenta el petitorio para su reconocimiento hasta que el juzgado ofrece su dictamen, disponible una vez presentada la evidencia de que dicha medida cautelar se necesita con urgencia para proteger los bienes del deudor o los derechos de los acreedores, y de que no interfiere con la administración de la acción legal extranjera principal.[9] Dicha medida cautelar puede incluir la suspensión de la ejecución de los bienes del deudor, con lo cual se asigna la administración o la realización de la totalidad o de parte de los bienes del deudor situados en los Estados Unidos al representante extranjero o a otra persona autorizada por el juzgado para proteger y preservar los bienes perecederos, susceptibles a devaluación o que de alguna otra forma se encuentren en peligro; se suspenden los derechos de terceros para transferir, gravar o disponer de la propiedad del deudor o bien para otorgar medidas cautelares adicionales que sean disponibles a un fideicomisario (distintas a la facultad para eximir propiedad, evitar y recuperar preferencias o transferencias fraudulentas, o bien evitar determinados gravámenes).[10] Idealmente, en la medida en que corresponda, el deudor debe buscar obtener la medida cautelar en forma simultánea con la presentación del petitorio de reconocimiento.

Acciones legales extranjeras principales y acciones legales extranjeras no principales

Una vez "reconocida" la acción legal extranjera por parte de los juzgados de los Estados Unidos competentes en quiebras, el representante extranjero es facultado para "solicitar directamente ante un juzgado de los Estados Unidos la medida cautelar correspondiente en dicho juzgado", que, en consecuencia, se ve obligado a "respetar el principio de cortesía y cooperación en beneficio del representante extranjero" del mismo modo que sucedería con un representante de los EE. UU. en una acción local de quiebra.[11] Sin embargo, los amparos otorgados al deudor y los derechos del acreedor que busca obtener acceso a los bienes en los EE. UU. del deudor diferirán en función del reconocimiento por parte del juzgado de la acción legal extranjera como acción legal principal o no principal. Dicha distinción se centra en si la acción legal extranjera tiene una resolución pendiente en un país en el que el deudor tenga el centro de sus intereses más importantes (center of its main interest, "COMI"). El Artículo 1516(c) del Capítulo 15 establece que "en caso de ausencia de evidencia que indique lo contrario, el domicilio laboral registrado del deudor... se presumirá que es el centro de los intereses más importantes de éste".[12] Sin embargo, el juzgado tendrá en cuenta otros factores comprobables y objetivos que pueden ser relevantes para refutar tal supuesto, incluida la "ubicación del centro de operaciones del deudor; la ubicación de quienes efectivamente tienen control sobre el deudor, que en ese caso podría ser el centro de operaciones de la empresa controladora; la ubicación de los bienes más importantes del deudor; la ubicación de la mayor parte del total de acreedores del deudor o la ubicación en la que la mayoría de los acreedores se vería afectada por la interposición de la quiebra; y la jurisdicción, cuyas leyes regirán la mayoría de las acciones legales".[13] Sin embargo, los profesionistas deben observar que en caso de ausencia de objeciones específicas al COMI, los juzgados pueden tener en cuenta los hechos según se indican en el expediente y no limitarse simplemente a aprobar sin mayor evidencia una acción legal extranjera principal basada en el COMI solicitada en su escrito.[14]

Reconocimiento como acción legal extranjera principal

Una vez que el juzgado reconoce una acción legal extranjera principal, rigen los siguientes amparos (además de toda medida cautelar discrecional que pudiera solicitar el deudor sujeto a una acción legal "no principal" según se analiza posteriormente en este artículo):[15]

Las disposiciones del Artículo 361 son aplicables al deudor y a la propiedad que éste tenga en los Estados Unidos de modo que la garantía de un acreedor asegurado reciba un amparo adecuado.
La suspensión automática en virtud del Artículo 362 cobra vigencia y prohíbe todo tipo de acciones respecto de las demandas previas contra el deudor y la propiedad de éste en los Estados Unidos.
Las disposiciones de los artículos 363 (Uso, venta o arrendamiento de propiedad), 549 (Operaciones posteriores al petitorio) y 552 (Efecto posterior al petitorio respecto de la garantía) del Código son aplicables a la transferencia de un derecho del deudor a la propiedad que se encuentre dentro de los Estados Unidos en la misma medida en que lo harían dichos artículos para los bienes patrimoniales.
El representante extranjero puede administrar la empresa del deudor y puede ejercer los derechos y las facultades de un fideicomisario en virtud de los artículos 363 y 552 del Código.

Comparado con los efectos del reconocimiento como una acción legal "no principal" (analizados a continuación), el reconocimiento como una acción principal extranjera otorga al deudor una mayor cantidad de derechos y amparos con respecto a los bienes que posea en los Estados Unidos. De igual forma, la determinación del COMI desempeña un papel fundamental en la obtención de tales derechos y amparos.

Reconocimiento como acción legal extranjera no principal

Una vez que el juzgado reconoce la acción legal extranjera como no principal, el amparo otorgado por éste es totalmente discrecional y se encuentra sujeto a la presentación de evidencia que indique que dicho amparo "es necesario para cumplir con el objetivo del (Capítulo 15 [según se indica anteriormente]) y para proteger los bienes del deudor o los derechos de los acreedores".[16] El mencionado amparo discrecional puede incluir la suspensión de medidas correspondientes a demandas previas contra el deudor o la propiedad que éste tenga en los Estados Unidos y también estipula el testimonio de testigos, la obtención de evidencia y la presentación de información relativa a los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del deudor.

Conclusión

El Capítulo 15 se implementó para proteger e incrementar al máximo el valor de los bienes de los deudores y "brindar una mayor certeza jurídica para el comercio y las inversiones, así como para proporcionar un marco legal equitativo y eficiente para la administración de las insolvencias transnacionales, lo cual protege los derechos de los acreedores y demás partes interesadas, incluyendo al deudor". Si bien el Capítulo 15 no constituye una solución total, dada la permanente tendencia hacia la globalización y el mayor acceso a los juzgados de los EE. UU. que tendrán representantes extranjeros en virtud del Capítulo 15, resultará esencial contar con una sólida comprensión de las ventajas y las desventajas del Capítulo 15 al tratar con casos de insolvencia transnacional en los años venideros.

Sr. Matus es abogado asociado principal de la oficina de Sheppard Mullin Richter & Hampton, LLP con sede en Nueva York. Es miembro del Grupo Corporativo y Bursátil y a menudo, ofrece asesoramiento a clientes sobre reestructuraciones transnacionales, financieras y asuntos relacionados con bienes desvalorizados y derechos de los acreedores. Podrá contactarlo a través de: gmatus@sheppardmullin.com.

[1] Consulte: APEC afirma que aun existen riesgos significativos para el panorama internacional (APEC Says Significant Risks Remain to Global Outlook), 22 de julio de 2009 (disponible en http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=20601082&sid=asTozg40Qghg#); La depresión económica mundial desafía a las políticas (Global Economic Slump Challenges Policies), Actualización del panorama económico mundial; Fondo Monetario Internacional (28 de enero de 2009) (disponible en http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2009/update/01/pdf/0109.pdf).

[2] 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) §§1501 y subsiguientes.

[3] Consulte 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) §1501; Andrus v. Digital Fairway Corporation, 2009 WL 1849981 (N.D.Tex.) ("El Capítulo 15 indica un procedimiento claro y uniforme por el cual una entidad extranjera encargada de la administración de una quiebra dentro de su jurisdicción puede solicitar la asistencia de los juzgados de los Estados Unidos para obtener un resultado eficiente").

[4] 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) §1501.

[5] Consulte Andrus en el *3; U.S. v. J.A. Jones Const. Group, LLC, 33 B.R. 637 (E.D.N.Y 2005).

[6] 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) §1509. Un "representante extranjero" es "una persona o una entidad, incluidas personas o entidades designadas en forma transitoria, que cuenta con la autorización para actuar en acciones legales extranjeras con el fin de administrar la reorganización o la liquidación de los bienes del deudor o sus asuntos, o bien para desempeñarse como representante en dicha acción legal extranjera". 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) §104(24).

[7] 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) §§1502.

[8] También se debe tener en cuenta que es posible que el juzgado competente en quiebras no reconozca la acción legal extranjera como una acción legal principal ni no principal si el reconocimiento es "manifiestamente contrario a la política pública de los Estados Unidos", 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) §1506, o bien viole los tratados y los acuerdos internacionales a los que suscriban los Estados Unidos. 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) § 1503.

[9] 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) § 1519.

[10] Ídem

[11] Consulte: 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) § 1509(b); Andrus en el *2.

[12] Los antecedentes legislativos del Artículo 1516(c) indican además que "el supuesto de que el lugar del domicilio laboral registrado es también el centro de los intereses más importantes del deudor se incluye para acelerar y facilitar la constatación en los casos donde no existen controversias graves". Consulte la Res. de la Cam. Rep. N.º 31, Congreso 109.º, 1.ª sesión 1516 (2005), Cód. EE. UU. Cong. & Admin.News 2005, págs. 88, 175.

[13] En el caso de SPhinX, Ltd., 351 B.R. 103, 117 (S.D.N.Y. 2006).

[14] Consulte: el caso Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies Master Fund, 374 B.R. 122 (S.D.N.Y. 2007), ratificado en 389 B.R. 325 (S.D.N.Y 2008).

[15] 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) 1520.

[16] 11 Código de los EE. UU. (U.S.C.) § 1521.

Introducción a las oportunidades de los contratos gubernamentales

Sheppard Mullin — Wed, 01 Jul 2009 10:25:55 -0800

Introducción

La economía actual ha generado retos importantes para las empresas de todo el mundo. El arduo entorno comercial comprende empresas que afrontan ingresos reducidos, la posibilidad de despidos de empleados, mayores requisitos para los préstamos y menos oportunidades de negocios. Debido a la incertidumbre actual, es conveniente que las empresas expandan los horizontes con oportunidades nuevas y poco convencionales. Una oportunidad que toda empresa extranjera puede considerar es realizar actividades comerciales con el gobierno estadounidense. Durante una recesión económica, el gobierno estadounidense puede ser un socio comercial muy atractivo para muchas empresas extranjeras ya que éste ha aumentado los gastos para sacar a la economía de la recesión. Con la Ley de Recuperación y Reinversión de Estados Unidos promulgada recientemente, el Gobierno planea aumentar los gastos por cientos de miles de millones de dólares y lo llevará a cabo principalmente mediante la emisión de contratos gubernamentales. Las empresas extranjeras pueden competir por estos contratos gubernamentales, pero sujetas a ciertas restricciones.[1] Las empresas de todos los sectores de la economía se beneficiarán con este aumento de gastos si están bien posicionadas para ganar estos contratos. Entonces, cabe preguntar: ¿cómo se inicia una empresa en los contratos gubernamentales?

Por dónde comenzar

Antes de que una empresa pueda licitar un contrato gubernamental, primero debe registrarse en el CCR (Registro Central de Contratistas), la principal base de datos del gobierno estadounidense y sus organismos. Para registrarse, se le solicita a la empresa tener un número DUNS, que proporciona Dun & Bradstreet, Inc. gratuitamente al visitar su sitio web.[2] Una vez registrada en CCR, una empresa puede licitar la mayoría de los contratos gubernamentales emitidos por el gobierno.

El principal portal para buscar contratos gubernamentales es FedBiz.gov, también conocido como FBO.   Los organismos y los proveedores usan FBO para publicar y licitar los contratos. Aunque no es necesario registrarse en el sitio web FBO para buscar oportunidades, se recomienda que las empresas lo hagan si planean licitar contratos en el futuro. Existen miles de oportunidades en este sitio y diariamente se publican nuevas solicitudes, por lo que comenzar la búsqueda puede ser una tarea desalentadora.   Por esta razón, toda empresa que desee realizar actividades comerciales con el gobierno federal encontrará más útil desarrollar un plan de acción: (i) determine el bien o servicio que la empresa puede brindar al gobierno y (ii) determine cuál departamento u organismo necesita este bien o servicio. Dada la gran cantidad de oportunidades, muchos contratistas gubernamentales nuevos encuentran útil centrarse en un pequeño número de organismos o departamentos gubernamentales que puedan beneficiarse de sus productos o servicios. Si bien el sitio web FBO es beneficioso para encontrar solicitudes publicadas, no es el único camino para llevar a cabo actividades comerciales con el Gobierno.

Otra opción son los Programas GSA (también conocidos como Programas de Adjudicación Múltiple o los Programas de suministro federal), el método del Gobierno para brindar contratos a largo plazo sobre aproximadamente 11 millones de productos y servicios comerciales. Los GSA negocian con contratistas por el precio más bajo posible, de modo que los contratos obtenidos a través de los Programas GSA cumplan con todas las leyes y regulaciones. Los departamentos o los organismos gubernamentales pueden buscar y comprar mediante estos programas sin la necesidad de emitir una solicitud. En consecuencia, los Programas GSA actúan como un vínculo entre los organismos y los contratistas. Los Programas GSA pueden brindar increíbles oportunidades para un contratista y es un camino muy recomendado para cualquier empresa que aspire a realizar actividades comerciales con el Gobierno. Otra ventaja de convertirse en un contratista de los Programas GSA es que los gobiernos locales y estatales también tienen acceso a los Programas GSA, lo que suma posibles clientes adicionales para los contratistas.

Reservas para empresas pequeñas y desfavorecidas

Otro punto de entrada principal para muchas empresas es mediante las numerosas reservas establecidas para pequeñas empresas o negocios desfavorecidos económica y socialmente. La definición de "pequeña empresa" varía según el sector industrial. El Gobierno utiliza el Sistema de Clasificación de Industrias de América del Norte (NAICS) para identificar y establecer los sectores industriales. A cada empresa se le pedirá que proporcione los códigos de clasificación de industrias del NAICS que se apliquen a la empresa. Las solicitudes de contratistas gubernamentales designarán el tamaño estándar aplicable para un contrato, según la clasificación de industrias de los bienes o los servicios a proveer. Por lo tanto, es importante que una empresa que aspira a competir por estos contratos de reservas de pequeñas empresas sepa sus códigos de la industria y el tamaño estándar.   Las pequeñas empresas encontrarán herramientas y recursos muy útiles en el sitio web de la Administración de Pequeñas Empresas (SBA).[2]

El programa de reservas más importante para empresas desfavorecidas económica y socialmente se conoce como la Sección 8(a) del programa de Desarrollo Comercial, administrado por la SBA. Para ser elegible para el programa, los propietarios de la empresa deben ser ciudadanos estadounidenses y cumplir con otros requisitos relacionados con la titularidad, el tamaño, el tipo y, lo que es más importante, la desventaja social y económica. Determinados grupos étnicos se clasifican como desfavorecidos socialmente: afroamericanos, hispanos, nativo americano, estadounidenses del Pacífico Asiático y estadounidenses asiáticos del subcontinente. Si no es miembro de un grupo designado, el propietario de la empresa debe proporcionar evidencia de desventaja social. Para hacer una solicitud según el Programa 8(a) debe registrarse en el CCR y el Sistema de Registro General (GLS, por sus siglas en inglés) de SBA.[3] Puede acceder a la solicitud para el programa 8(a) en el GLS y una vez que la envía, la SBA la evalúa para su certificación.

Subcontratación

Es posible que los aspirantes a contratistas gubernamentales que también son pequeñas empresas encuentren más fácil y más práctico ser subcontratados por un contratista gubernamental principal. La legislación exige que los contratistas principales con contratos que superen determinados rangos brinden oportunidades de subcontratación para pequeñas empresas. Los futuros subcontratistas deben identificar a los posibles contratistas principales de una oportunidad comercial particular y generar contactos y relaciones con estos contratistas. Ésta puede ser una gran oportunidad para que muchas pequeñas empresas entren al mercado y obtengan una buena reputación dentro de la comunidad del aprovisionamiento.

Conclusión

Realizar actividades comerciales con el Gobierno puede ser una oportunidad económica importante para las empresas de todos los tamaños y de distintos sectores. Con la economía en una profunda recesión, estas oportunidades pueden llegar a ser vitales para la supervivencia de muchas empresas. Aprender las claves y las habilidades para generar relaciones comerciales con el Gobierno puede ser todo un reto y llevará un tiempo. No obstante, posicionar a su empresa para realizar actividades comerciales con el Gobierno es tiempo bien invertido.

El Sr. Noon es un asociado del Grupo de Práctica de Derecho Corporativo en la oficina de Del Mar Heights de la firma. Podrá contactarlo a través de: cnoon@sheppardmullin.com.  Por favor visite nuestros Contratos de Gobierno Blog de la ley en www.governmentcontractslawblog.com.

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[1] La elegibilidad de productos extranjeros está gobernada por las restricciones en la Ley de Compre lo Estadounidense (Buy American Act) y la Ley de Acuerdos Comerciales (Trade Agreement Act). Consulte la Sección 25 de la Regulación Federal de Adquisición (Federal Acquisition Regulation) (http://acquisition.gov/far) para más detalles.

[2] http://www.dnb.com/

[3] http://www.sba.gov

[4] Disponible en https://eweb.sba.gov/gls/dsp_addcustomer.cfm

Una Actualización en el Programa de la Frontera 2012 de U.S.-México

Sheppard Mullin — Wed, 01 Jul 2009 09:32:05 -0800

Las oficinas regionales de la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (USEPA por su sigla en inglés) tienen la tarea de implementar la política ambiental de dicho país mediante operaciones y aplicación de leyes y reglamentaciones. La misión de la USEPA es clara: proteger la salud humana y el medio ambiente.Se trata de un desafío tremendo que implica muchos obstáculos, tal como la falta de recursos para llevar a cabo todas las tareas en cuestión. Estos desafíos son especialmente arduos a lo largo de la frontera entre EE. UU. y México. El clima árido del desierto del sudoeste agrava los problemas del agua potable y de las aguas residuales. Las aguas negras que fluyen hacia los Estados Unidos es un tema especialmente problemático durante las épocas de lluvia. Muchos de los vehículos más viejos, generalmente los que no cumplen con las normas de control de emisiones de California, se venden a México, y ello agrava los problemas de calidad del aire a lo largo de la frontera. Personas sin escrúpulos arrojan desechos peligrosos en forma ilegal a lo largo de la frontera, y generalmente no hay programas o los existentes son insuficientes para tratar adecuadamente los desechos que se acumulan en la región fronteriza. Estos problemas se ven agravados por las miles de personas que ingresan a EE. UU. por la región fronteriza y dejan atrás toneladas de desechos sólidos tales como bicicletas, ropa y botellas de agua.

Si bien en la región fronteriza viven casi 12 millones de personas, la contaminación no conoce fronteras. Desafortunadamente, los residentes de la frontera sufren desmesuradamente muchos problemas de salud ambiental, tales como enfermedades transmitidas por el agua y problemas respiratorios[1]. Estos problemas no son nuevos, y en septiembre de 2002 se anunció el Programa Frontera 2012 entre México y EE. UU. para concentrarse en la limpieza del aire, proporcionar agua potable segura, reducir el riesgo de exposición a los desechos peligrosos y garantizar la respuesta a emergencias a lo largo de esta frontera[2]. El Convenio de 1983 sobre Cooperación para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente en la Zona Fronteriza (Convenio de La Paz) firmado en La Paz, Baja California Sur, México, constituye el fundamento jurídico para el Programa Frontera 2012. El Programa tiene seis objetivos:

Reducir la contaminación del agua.
Reducir la contaminación del aire.
Reducir la contaminación del suelo.
Mejorar la salud ambiental.
Preparación y respuesta en casos de emergencia.
Protección del medio ambiente.

El Programa constituye una verdadera colaboración entre Estados Unidos y México, y cuenta muchas partes interesadas que participan en todas las facetas. Entre las partes interesadas se incluyen las comunidades locales, el sector privado, organizaciones no gubernamentales, representantes de los estados fronterizos de EE. UU. y México, representantes tribales, representantes federales, el Banco de Desarrollo de América del Norte y la Comisión de Cooperación Ecológica Fronteriza.

Las partes interesadas trabajan en conjunto a través de cuatro grupos de trabajo regionales (California-Baja California, Arizona-Sonora, Nuevo México-Texas-Chihuahua y Texas-Coahuila-Nuevo Leon-Tamaulipas) y cada región se enfoca en sus asuntos clave. Además, también hay grupos de trabajo en toda la frontera que se centran en la salud ambiental, el cumplimiento y la aplicación y la preparación y respuesta para casos de emergencia[3].

Unas de las prioridades clave del Programa son aumentar el acceso al agua potable segura y el tratamiento de las aguas residuales. Cada dos años, la USEPA coordina las licitaciones de propuestas para el diseño y la construcción de sistemas de agua potable y tratamiento de aguas residuales. Hasta ahora, la EPA ha aprobado $544 millones de dólares del Fondo de Infraestructura Ambiental Fronteriza (BEIF por su sigla en inglés) para que se destinen a un costo total de construcción de $1.6 mil millones. Cabe mencionar que por cada dólar que la EPA otorga se aprovechan aproximadamente dos dólares de otras fuentes, y de los 12 millones de residentes fronterizos, más de 7 millones se beneficiarán con todos los proyectos una vez finalizados (casi 4 millones ya se benefician con los proyectos ya finalizados).

La demanda que tiene el BEIF supera ampliamente los fondos disponibles. Desafortunadamente, debido a la forma en que se financiaron los proyectos (financiación de los proyectos completos),se llegó a especular que la financiación no siempre se utilizaba de la forma más eficaz. Generalmente, la financiación de EE. UU. se centraba en la asignación total del proyecto y ello hizo que cientos de millones de dólares se acumularan en el BEIF. Los asignadores de fondos observaron muchos fondos no utilizados y supusieron que como los fondos no se utilizaban en forma oportuna, se podía reducir la asignación anual. Ello generó una revisión de la forma de asignación de los fondos. Anteriormente, el método que utilizaba EE. UU. a fin de obtener financiación para sus proyectos consistía en financiarlos íntegramente. Ahora, los proyectos se pueden financiar para la fase de diseño o de construcción y no necesariamente ambas al mismo tiempo. Asimismo, los avances clave y los plazos se controlan y reportan en forma más minuciosa. Los proyectos fuera de programa corren el riesgo de perder la financiación.

Existen esperanzas de que la asignación del BEIF aumente en el futuro cuando se incrementen los índices de gastos y disminuyan los fondos no utilizados. Tal como sucede con todo cambio programático, existen inquietudes que deben mencionarse. La financiación bifurcada puede llevar a que los proyectos sólo sean financiados en forma parcial. Se prevé que cuando finalice una fase del proyecto (diseño), habrá fondos disponibles para la fase siguiente (construcción). Sin embargo, existe el temor de que la financiación no esté disponible y el proyecto podría resultar potencialmente más costoso cuando los fondos estén disponibles. Según la demora de la financiación, es posible que los proyectos deban rediseñarse y en ese caso costarían aún más. Sólo el tiempo dirá cómo acabará esto.

En años recientes, se ha logrado mucho en cuanto a la reducción de la contaminación del suelo. Se han eliminado millones de llantas reciclándolas o utilizándolas como combustible. Se está elaborando un programa para el control de llantas con objeto de tratar este problema insidioso que no sólo es un peligro para el medio ambiente, sino también un peligro para la salud. Se están elaborando programas de reciclaje para lidiar con los desechos electrónicos y las actividades de recolección de desechos electrónicos han sido muy exitosas y han superado las expectativas. Se han recolectado los pesticidas viejos e indeseables que podían afectar en forma adversa la salud humana y el medio ambiente, y se ha cubierto una planta abandonada para la recuperación de plomo, Metales y Derivados.

También se ha realizado una inversión significativa para mejorar las capacidades de respuesta en casos de emergencia y la coordinación en el área fronteriza. Ello se ha logrado mediante la elaboración del Memorando de Entendimiento (MOU por su sigla en inglés) en las ciudades fronterizas hermanas. La capacitación y los simulacros en campo que incluyen coordinación y comunicación ya han generado una mejor preparación de respuesta.

En el ámbito político, se le ha prestado mucha atención a la Frontera entre EE. UU. y México durante el último año. Los gobernadores fronterizos se reúnen anualmente, y la última reunión fue organizada por el Gobernador Schwarzenegger en Hollywood, California, el pasado mes de agosto. En esa reunión se abordaron principalmente los beneficios de crear economías ecológicas en toda la región fronteriza. El Presidente Obama, en su reciente viaje a México, anunció el Marco Bilateral sobre Energía Limpia y Cambio Climático. Según indicó la Casa Blanca[4] energía renovable, eficiencia energética, adaptación, mecanismos de mercado, silvicultura y utilización de la tierra, empleos verdes, desarrollo de tecnología energética de baja emisión de carbono y expansión de capacidad. El marco también aumentará la cooperación en la región fronteriza al promover esfuerzos para reducir las emisiones de gas de efecto invernadero, adaptarse a los impactos locales del cambio climático en la región, además de mejorar la confiabilidad y la transmisión de redes eléctricas transfronterizas y facilitar que los estados fronterizos vecinos colaboren para intensificar el comercio energético.” También se informó lo siguiente: “Mediante nuestra colaboración en el Programa Frontera 2012, trabajaremos con nuestros respectivos estados fronterizos a fin de crear oportunidades para el intercambio de información y el trabajo conjunto en energía renovable, como la eólica y solar, lo que podría incluir estudios de factibilidad técnica y económica de proyectos, y desarrollo de proyectos y de capacidad en la región fronteriza. Otras labores con respecto a la frontera podrían incluir un grupo de trabajo bilateral de planificación de puntos de cruce fronterizo a fin de desarrollar estrategias para reducir la emisión de los motores de los vehículos en espera, entre otros proyectos que se puedan considerar apropiados.” , “El Marco Bilateral se centrará en lo siguiente:

Dado el alto nivel de apoyo político, sería interesante ver lo que realmente surge a lo largo de la frontera en los meses y años venideros. El Presidente ya ha rechazado la reconsideración del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y ello indudablemente generará protestas por parte de México ya que Estados Unidos no permite que los camioneros mexicanos tengan libre acceso a todo el país. Asimismo, el Presidente les ha solicitado a las Agencias Ejecutivas que reduzcan sus presupuestos en $100 millones[5] Si bien no se trata de un monto significativo en términos del presupuesto federal total, podría resultar devastador para un programa o un grupo de personas que dependen del sector donde se realicen los recortes. La construcción en curso del muro en la frontera continúa siendo una fuente de tensión y el estado actual de la economía, las guerras por drogas y la amenaza a la salud pública relacionada con el virus H1N1 también afectan los planes y los programas de la frontera.

Con este telón de fondo, sería fácil suponer que no se logrará mucho en los meses y años venideros. Sin embargo, esta suposición pasa por alto un aspecto muy importante relacionado con el trabajo a lo largo de la frontera. Las personas involucradas, ya sean representantes de las agencias federales o las comunidades locales, son muy trabajadoras y están dedicadas a mejorar las condiciones a lo largo de la frontera. Lo encararán de forma tal de aprovechar los recursos entre el sector público y privado. Los logros se darán a conocer en la forma más amplia y con el mayor eco posible a fin de mantener la conciencia y la presión para conservar el flujo de recursos. Asimismo, se pondrá un mayor énfasis sobre la aplicación de leyes, el cumplimiento de normas, la disuasión y los proyectos ambientales complementarios que brinden beneficios adicionales para las comunidades afectadas. Consideramos que se prestará atención en forma continua a los asuntos fronterizos y que se logrará el éxito continuo respecto de la resolución de los problemas ambientales y de salud más básicos de la región fronteriza, incluido un mejor acceso al agua potable segura y mejoras al tratamiento de las aguas residuales.

Wayne Nastri es Vice Presidente Senior en Dutko Worldwide, dando orientación estratégica a compañías en el área de energía y medio ambiente. Antes de incorporarse a Dutko Worldwide, el Sr. Nastri fue durante ocho años el Administrador de la Región 9 para la Agencia de Protección del Medio Ambiente de los Estados Unidos, la cual tiene jurisdicción sobre California, Arizona, Nevada, Hawaii y las Islas del Pacífico. Se le puede contactar en la siguiente dirección de correo electrónico: wayne.nastri@dutkoworldwide.com. Howard Berman es Vice Presidente Senior en Dutko Worldwide y da asistencia a clientes con problemas regulatorios ambientales en el sector federal, estatal y local, y también aboga a favor de sus clientes frente al Congreso de los Estados Unidos. Howard se especializa en materia legislativa y de regulación relacionada con cambios climáticos a nivel estatal y federal. Se le puede contactar en la siguiente dirección de correo electrónico:howard.berman@dutkoworldwide.com.

[1] http://www.epa.gov/usmexicoborder/framework/index.html

[2] http://www.epa.gov/usmexicoborder/index.html

[3] http://www.epa.gov/usmexicoborder/framework/background.html

[4] http://www.whitehouse.gov/the_press_office/US-Mexico-Announce-Bilateral-Framework-on-Clean-Energy-and-Climate-Change/

[5] http://www.whitehouse.gov/the_press_office/Remarks-by-the-President-after-Cabinet-meeting-4/20/09/

El Tribunal de Apelación de California resolvió que una subsidiaria extranjera ubicada en California puede recibir notificaciones judiciales independientemente de los requisitos de la Convención de La Haya sobre Notificaciones

Sheppard Mullin — Wed, 01 Jul 2009 09:01:49 -0800

En mayo de 2009, el Tribunal de Apelación de California del Cuarto Distrito resolvió un caso en el que sostiene como válidas las notificaciones judiciales recibidas por una subsidiaria de una entidad extranjera ubicada en California, independientemente de los requisitos de la Convención de La Haya sobre Notificaciones. Sin duda, esto cambiará el proceso mediante el cual las empresas extranjeras son notificadas en California, en especial, en estos difíciles momentos económicos.

En el caso Yamaha Motor Co. Ltd. vs. Tribunal Superior, un panel de apelación estatal determinó que los abogados cuyos clientes entablen una demanda en contra de una empresa extranjera pueden evitar el costoso proceso de traslado de documentos al extranjero notificando en su lugar a la subsidiaria estadounidense de la empresa.[1] El caso surgió a partir de una demanda en contra Yamaha presentada por Jack R. Connors, quien alegó haberse lesionado mientras conducía el vehículo recreativo Yamaha Rhino 2005. Connors y otros conductores de Yamaha Rhino, demandaron a Yamaha por los vehículos. El abogado de Connors presentó algunos de los casos mediante el método tradicional de la Convención de La Haya sobre Notificaciones, pero esta forma de notificar a los demandados resulta significativamente más costosa y lenta. Entonces, para evitar todo esto, el abogado de Connors envió las citaciones de la demanda a Yamaha Motor Corp., la subsidiaria nacional de Yamaha en Estados Unidos y el importador y distribuidor exclusivos de Yamaha Rhino.[2]

La decisión que considera esta opción aceptable ofrece una alternativa para los abogados que tenían que cumplir con la Convención de La Haya sobre Notificaciones al momento de notificar a una parte extranjera demandada. La Convención es un tratado internacional que se adoptó en 1965 para permitir el traslado de documentos judiciales de un signatario a otro sin pasar por canales diplomáticos. El artículo 1 de la Convención establece que se aplica "se aplica, en materia civil o comercial, a todos los casos en que un documento judicial o extrajudicial deba ser remitido al extranjero para su notificación o traslado."[3]

El panel comprobó que la legislación federal y estatal de California respaldaba su decisión. La Suprema Corte federal en el caso Volkswagenwerk Aktiengeselschaft vs. Schlunk sostuvo que cuando el envío de notificaciones a la subsidiaria estadounidense de un fabricante extranjero es válido según la legislación estatal, no es necesario correr traslado de acuerdo con la Convención de La Haya.[4] El panel de apelación obtuvo el respaldo de la legislación estatal de California del caso de la Suprema Corte de California Cosper vs. Smith & Wesson Arms Co. que falló que es válida la notificación judicial al representante en California de una empresa matriz extranjera.[5] En el caso Cosper, un oficial de policía cuyo revólver le explotó en las manos demandó a la empresa de Massachussets que fabricó el arma de fuego.[6] La empresa de Massachussets, sin embargo, no tenía agentes, vendedores u otros empleados en California pero tenía un contrato con un representante de California para promover, "de manera no exclusiva" la venta de sus productos en la Costa Oeste. La Suprema Corte sostuvo que la notificación al representante era suficiente para notificar a la empresa de Massachusetts porque el representante era el "gerente general en este Estado", y cumplía con el requisito de "contactos mínimos".[7] En el caso Yamaha, la relación de la parte demandada, Yamaha-Japón, con la entidad estadounidense notificada, Yamaha-Estados Unidos, es mucho más estrecha que la del fabricante del caso Cosper y el vendedor de equipos deportivos no exclusivo de los productos Smith and Wesson.

Implicaciones

La decisión de Yamaha tiene implicaciones muy positivas para los demandantes en términos de mantener costos bajos y notificar el proceso de forma más oportuna. Como se observa anteriormente, el demandante de Yamaha pudo ahorrar miles de dólares al notificar a la subsidiaria estadounidense en lugar de lo establecido en la Convención, que incluiría, por ejemplo un arancel de $7.000 por la traducción de la demanda al japonés. Además, pudo correr traslado en menos de 90 días que el abogado de Connors afirma que hubiera tardado la notificación de la demanda al Ministerio de Justicia de Tokio.[8]

Si bien se realizó más rápido y fue menos costoso, el panel en el caso de Yamaha también advirtió sobre los posibles problemas de evadir la Convención al notificar a subsidiarias estadounidenses. En un pie de página, el panel advirtió que: "Fácil no es necesariamente mejor".[9] El tribunal citó las razones del Ministro de la Suprema Corte de Justicia Connors "para realizar la notificación de la manera difícil" en el caso Volkswagenwerk Aktiengesellschaft: "Aquellas personas que se abstienen de los procedimientos [de la Convención de La Haya sobre Notificaciones] pueden llegar a encontrarse con que la legislación interna del foro requiere que se corra traslado en el extranjero y que, por lo tanto, la Convención brindó los únicos medios válidos para la notificación. Además, las partes que cumplen con la Convención finalmente encuentran más fácil exigir el cumplimiento de sus sentencias en el extranjero. [citaciones omitidas] Por estas razones, anticipamos que las partes pueden recurrir a la Convención voluntariamente, incluso en casos que caen fuera del alcance de su aplicación obligatoria".[10]

Posible alegato futuro

El caso Yamaha también dejó abierta la posibilidad de que surjan impugnaciones futuras para el caso Cosper. En dicho caso, el tribunal "nunca lidió en realidad con la anomalía de que un simple representante de ventas no exclusivo en realidad no podía describirse como un gerente general en este Estado".[11] El panel de apelación en el caso Yamaha explicó que "ser gerente, y más un gerente general, implica una medida de control formal. Ni el representante de ventas en Cosper, ni Yamaha-Estados Unidos aquí, tienen algún control real sobre sus directivos, simplemente cumplían (o cumplen) con las instrucciones de su empleador", y Yamaha-Estados Unidos está más estrechamente controlada que los representantes de ventas en el caso Cosper.[12] El panel dejó en claro su desacuerdo con la interpretación de Cosper de "gerente general", pero al fin y al cabo respetó el stare decisis.

En definitiva, mientras la exigibilidad del cumplimiento de una sentencia sin haber seguido los requisitos de notificación de la Convención puede plantear un problema muy real para las partes del juicio, la notificación inicial puede efectuarse en subsidiarias de una entidad extranjera para evitar costos y desarrollar un proceso oportuno según lo establece la Convención.

Requisitos de la Convención de La Haya sobre Notificaciones para el envío de notificaciones en México

Para correr traslado en México según la Convención de La Haya se requieres de un proceso de 3 pasos:

(1) Preparación del exhorto;

(2) Traducción de la demanda y del exhorto y obtención de certificados correspondientes de autenticidad del Tribunal Superior del Condado y de la Secretaría de Estado de California (notarización, verificación y apostillas); y

(3) Cumplimiento de la notificación en México para que se pueda exigir el cumplimiento de una sentencia emitida por el Tribunal Superior de California por parte de un Tribunal en México, lo que implica:

(a) Aceptación de los documentos estadounidenses por parte del Director General de Servicios Consulares de la Secretaría de Relaciones Exteriores de México;

(b) Aceptación de los documentos estadounidenses por parte del Tribunal Superior del estado correspondiente en México;

(d) Presentación de los documentos recibidos en la Secretaría de Relaciones Exteriores de México y el Tribunal Superior del estado correspondiente en México, así como la posterior devolución de los documentos de notificación para presentarlos en el Tribunal Superior de Los Ángeles.

La Sra. García Guillén es colaboradora en los Grupos de Prácticas de Litigio en Estados Unidos y Latino América de la oficina del Condado de Orange de la firma. Se especializa en litigios comerciales en general en varias industrias, que incluyen instituciones financieras, farmacéuticas, de seguros y de tecnología de la información. Puede comunicarse con la Sra. García Guillén a través de ngarciaguillen@sheppardmullin.com. La Srita. Martínez es colaboradora en los Grupos de Prácticas de Litigio en Estados Unidos y Latino América de la oficina del Condado de Orange de la firma. Se especializa en litigios comerciales en general y puede comunicarse con e.

[1] C.A. 4th/3, DAR (2009).

[2] "El método alternativo para prestar servicios en empresas extranjeras es ratificado por el Tribunal de Apelación" John Roemer, Daily Journal, 28 de mayo de 2009 p1.

[3] Yamaha en n4.

[4] 486 U.S. 694 (1998).

[5] 53 Cal.2d 77 (1959).

[6] Id.

[7] Id. en 8-9.

[8] Roemer, supra en 4.

[9] Yamaha en n1.

[10] Id.

[11] Id. en 11.

[12] Id.

Opciones de inmigración y estrategias para inversionistas y profesionales en administración latinoamericanos: Una introducción para visas de trabajo para no inmigrante (E, H y L) y opciones para la "Green Card"

Sheppard Mullin — Wed, 01 Jul 2009 08:28:57 -0800

Con el conocimiento adecuado, un vehículo de inversión de negocios y planificación estratégica, los inversionistas, empresarios, ejecutivos o gerentes y, en algunos casos, empleados altamente especializados de origen latinoamericano pueden venir a trabajar y vivir en los Estados Unidos con visas para no inmigrantes junto con sus familiares dependientes. En algunos casos, si hay una necesidad a largo plazo y continua, tanto empresarial como de inversión, estas personas pueden con el tiempo, solicitar opciones de trabajo/inversión para inmigrantes y calificar para la residencia permanente legal en EE.UU., comúnmente conocida como “green card”. En este artículo se brinda una breve introducción sobre estas opciones de visa y cómo solicitarlas.

Primera etapa: visa de visitante necesaria para ingresar a los Estados Unidos

Actualmente, las personas de distintos países latinoamericanos necesitan pasaportes válidos para ingresar a EE.UU. Los pasaportes deben ser legibles por máquina y válidos durante al menos seis meses después de la fecha de ingreso para garantizar la admisión en los puertos de entrada, e idealmente, la validez debe cubrir la duración de la estadía en este país.

Además de pasaportes válidos, los personas provenientes de Latino América deben obtener visas de visitante válidas emitidas por el consulado estadounidense en el extranjero para que se los admita como visitantes temporales para trabajar (B-1) y/o como turistas (B-2). Algunos ciudadanos mexicanos que necesitan entrar y salir de EE.UU. con frecuencia pueden obtener Tarjetas de Cruce Fronterizo que reemplazan las visas B-1/B-2 estándar estampadas en el pasaporte. A los visitantes que obtienen el permiso para ingresar se les emiten los Formularios I-94 al ingresar, donde figura el estatus del visitante y la duración de la estadía autorizada, generalmente de dos semanas a seis meses dependiendo de: el propósito o la necesidad de su visita, la fecha de validez o vencimiento de la visa y el patrón de visitas anteriores.

Debido a la gran demanda de visas y las estadísticas de anteriores inmigrantes que infringen su permiso (visitantes que se quedan ilegalmente más allá del tiempo establecido), así como los problemas con la documentación insuficiente o fraudulenta, los ciudadanos de algunos países latinoamericanos pueden tener dificultades para solicitar y recibir visas válidas de EE.UU. en el consulado. Esto suele ser un problema en especial para personas más jóvenes (menores de 21 años) y mayores (jubilados), así como personas adultas sin lazos fuertes establecidos en su país de residencia que puedan demostrar una intención de regresar a su hogar al finalizar la visita. La mayoría de los dueños de empresas o profesionales establecidos y los empresarios exitosos que quieran invertir en los Estados Unidos probablemente que ya tengan visa o podrán obtenerla con facilidad.

La visa de visitante y la entrada en estatus B permite a los inversionistas a venir a este país y buscar o investigar las posibles oportunidades de inversión, estudiar sitios o compañías potenciales, o bien, consultar o reunirse con socios y negociar contratos y arrendamientos comerciales. También les permite a los profesionales en administración asistir a conferencias, reuniones, exposiciones comerciales y otros acontecimientos y eventos relacionados. En algunos casos, los visitantes de tipo B-1 tienen permitido venir a capacitarse en compañías de EE.UU., pero dicha capacitación no debe terminar en servicios laborales lucrativos para el beneficio de cualquier compañía de este país. En resumen, los visitantes B-1/B-2 no tienen permitido trabajar para entidades estadounidenses ni recibir pago por servicios laborales brindados mientras visitan este país, aparte del reembolso de gastos o viáticos para los viajes relacionados. Se debe tener cuidado de no abusar de la visa o estatus de visitante, que incluye no excederse del tiempo de estadía establecido en el formulario I-94, ya que si trabaja sin autorización en los Estados Unidos, se le puede prohibir ingresar en el futuro, solicitar visas o calificar en el futuro para beneficios de inmigración tales como la "green card".

Segunda etapa: visa o estatus de no inmigrante elegible para trabajar

Para que ciudadanos latinoamericanos puedan trabajar y vivir en los Estados Unidos como inversionistas comerciales, ejecutivos, gerentes o empleados profesionales, deberán solicitar una visa H-1B, L-1 o E-1/E-2. Algunos ciudadanos mexicanos que trabajen en profesiones específicas designadas por el Tratado de Libre Comercio también pueden calificar para una visa TN (Trade NAFTA, por sus siglas en inglés). Pueden haber otras opciones de visa de trabajo para no inmigrantes según circunstancias especiales.

1. Visa H-1B para empleados especializados:

La visa H-1B es utilizada por lo general por compañías estadounidenses para patrocinar o contratar empleados profesionales con título universitario para que se desempeñen en puestos especializados (como ingenieros, especialistas en computación, contadores, etc.) que exigen una preparación universitaria específica. Si bien la H-1B es una opción popular para emplear a ciudadanos extranjeros que ya vivan en los Estados Unidos como estudiantes o pasantes, debido al límite anual de cantidad de visas emitidas y las restricciones relacionadas con el tiempo otorgado (a excepción de los chilenos, que tienen un tratado/estatus especial y tienen privilegios de cantidad de H-1B emitidas), este tipo de visa no es la mejor opción para las personas o compañías en el exterior que desean llevar a sus empleados locales a los EE.UU.

2. Visa L-1 para transferencia entre compañías:

La visa L-1 es la de uso más frecuente por dueños de empresas o profesionales con operaciones comerciales establecidas en el extranjero que desean venir a Estados Unidos para iniciar su negocio en EE.UU. o trabajar para una compañía estadounidense relacionada. Básicamente, si una compañía extranjera desea transferir a una persona para trabajar en los Estados Unidos en una entidad comercial estadounidense relacionada (las entidades involucradas deben poseer el 50% cada una), la persona debe haberse desempeñado como ejecutivo o gerente (L-1A) o en un empleo especializado (L-1B) en el exterior durante al menos un año y la compañía extranjera debe ser elegible, tener su alcance, tamaño y datos de operaciones comerciales documentados y cumplir con los criterios básicos de inmigración de L-1, para que la persona califique para la visa L-1.

Al igual que la opción H-1B anterior, la solicitud de una visa L-1 por parte de una entidad estadounidense debe presentarse al USCIS (antes INS) para su aprobación, después de la cual, la persona podría solicitar una visa L-1 consular. En ese punto, la esposa y los hijos menores de 21 años dependientes pueden acompañarlo y solicitar las visas L-2 para dependientes. A través de renovaciones posteriores del estatus, se puede mantener el estatus L-1 fácilmente de cinco a siete años, y para las personas que sólo viven en los Estados Unidos de manera intermitente, el estatus se puede prolongar indefinidamente. Tenga en cuenta que las dos entidades comerciales involucradas en la transferencia entre compañías del tipo L-1 (en el extranjero y EE.UU.) sólo deben estar relacionadas en el porcentaje de propiedad (al menos un 50%), no necesariamente en el tipo de negocios. Por último, las entidades empresariales patrocinadoras deben ser viables y poseer un determinado alcance (si se pretende calificar como ejecutivo o gerente para la transferencia, debe existir una actividad comercial considerable y personal subordinado para supervisar).

3. Visa E-1/E-2 de tratado de comercio y tratado de inversiones

Para ciudadanos de determinados países calificados que posean tratados de comercio y navegación vigentes (o un tratado bilateral de inversiones) con los Estados Unidos, la visa E-1 les permite venir al país para llevar a cabo actividades comerciales sustanciales, mientras que la visa E-2 les permite venir a desarrollar y dirigir una empresa en la cual invirtieron o se encuentran en el proceso de inversión de una suma importante de capital. En los últimos años, mientras que la E-1 ha restringido sus criterios de calificación (la actividad comercial debe realizarse principalmente entre los dos países), la visa E-2 de tratado de inversiones sigue siendo una opción popular y útil para los inversionistas calificados y empresarios interesados en vivir y hacer negocios en EE.UU., en especial si la persona no opera un negocio ya existente en el exterior que pueda servir como base para la opción L-1A antes descrita.

Para los latinoamericanos que aún no estén en Estados Unidos, la solicitud inicial de la visa E-2, debe pasar por el consulado de los EE.UU. de su país. El consulado analizará detalladamente los datos relacionados con la inversión mediante la cual se solicita la visa E-2, así como al solicitante, lo cual abarcará: rastrear el origen y la transferencia del capital invertido; juzgar si el solicitante de esta visa puede desempeñarse en una función que califique para la E-2 (inversionista, ejecutivo, gerente o empleado especializado -deben poseer la misma nacionalidad que el inversionista) y asegurar que la inversión en cuestión sea de buena fe, sustancial, no marginal, comprometida y de riesgo. De ser aprobada, la validez de la visa E-2 puede ir de uno a cinco años según las reglas de reciprocidad y, al entrar, el estatus individual de E-2 suele garantizarse por dos años cada vez y se permiten renovaciones indefinidas, una ventaja distintiva sobre la mayoría de las opciones de visa de trabajo para no inmigrantes. El que un vehículo de inversión y un emprendimiento comercial califiquen para la visa E-2, requerirá de una evaluación individual y la viabilidad de renovación a largo plazo también exigirá una estrategia legal sólida y planificación comercial continua.

En la actualidad, los países/ciudadanos latinoamericanos elegibles para la visa E-2 incluyen: Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Granada, Honduras, Jamaica, México, Panamá, Paraguay, Suriname y Trinidad y Tobago.

Tercera etapa: residencia permanente en Estados Unidos (“Green Card”)

El estatus de residente permanente legal de Estados Unidos, conocido como "green card", permite a extranjeros residir permanentemente en este país. Algunos inversionistas, empresarios y profesionales solicitan la "green card" no necesariamente o principalmente para ellos, sino para el beneficio de los miembros dependientes de su familia.

Hay varias opciones de inmigrantes trabajadores/inversionistas mediante las cuales se puede obtener la tarjeta verde. Por ejemplo, un ejecutivo o gerente transferido dentro de una misma compañía elegible para la L-1A puede solicitar como Ejecutivo/Gerente de Multinacional para la EB1-3 (Preferencia número uno basada en el empleo- tercera categoría) y obtener la "green card" con bastante rapidez (a 1 ó 2 años de llegar a Estados Unidos). Existen otras categorías especiales de primera preferencia basada en el empleo para: personas con capacidades extraordinarias (EB1-1) e investigadores/profesores destacados (EB1-2). Estas categorías suelen garantizar la obtención más rápida de "green cards", pero también implican altos estándares de calificaciones.

También existen otras opciones de patrocinio de tarjeta verde basada en el empleo (EB2 y EB3) que son más lentas, éstas suelen implicar un paso extra llamado Certificación de Trabajo para Extranjero PERM. Se trata de una solicitud presentada por el empleador patrocinante de EE.UU. que demuestra que no existe ningún trabajador estadounidense mínimamente calificado dentro del mercado laboral local para el puesto, tras haber seguido los pasos obligatorios de publicación del puesto y contratación. Este paso adicional, lleva tiempo y esfuerzo, en especial cuando el índice de desempleo local es alto, pero puede ser la mejor opción disponible para los empleados extranjeros que no califican según el criterio de EB1.

Por último, posiblemente muchos inversionistas experimentados conocen la EB5 "Green Card por Inversión de un Millón de Dólares", donde una persona que invierte esta suma en un nuevo emprendimiento comercial dentro de Estados Unidos podrá obtener, con el tiempo, un estatus de "green card" para sí misma y su familia. De hecho, los emprendimientos elegibles para la EB5 que generen trabajo en un área local designada por el gobierno o en áreas rurales únicamente tienen un requisito de $500,000 de capital de inversión inicial. Además, la EB5 también puede aplicarse para personas que inviertan en varios “Centros Regionales” creados a nivel local aprobados por el gobierno para generar varios fondos de inversión individual de EB5 y aplicarlos a un emprendimiento mayor con capacidad de generación de empleos continua, que puede abarcar las compras de bienes raíces para la posterior construcción de viviendas, etc. Como cualquier vehículo de inversión comercial, los riesgos inherentes de estas opciones varían mucho, en especial si dependen de un equipo de dirección ejecutiva y/o gerencia de un Centro Regional.

Si bien la EB5 existe y sigue siendo una opción viable para las "green cards" basadas en inversiones, desde su creación, el tiempo de procesamiento de adjudicación fue muy variado e incluso se prolongó interminablemente en base al mérito de cada caso- a menudo opacado por el fraude. Las nuevas regulaciones de la EB5 siguen evolucionando, principalmente, la documentación más estricta que pruebe que hay de 8 a 10 empleados estadounidenses a tiempo completo, así como la duración requerida para mantener el vehículo de la inversión/emprendimiento comercial debido a que la emisión inicial de "green cards" condicionales (de 2 años de validez) mediante EB5 exigen la presentación oportuna y totalmente documentada y aprobación para eliminar el elemento condicional y llegar al estatus de "green card" permanente. Por lo tanto, en base a las circunstancias actuales, para un inversionista con los medios para considerar la opción EB5, en especial si el inversionista ya ha establecido intereses comerciales en el extranjero, debe evaluar con detenimiento la posibilidad de combinar la opción de la visa L-1A y EB1-3 de "green card" descritas arriba. De cumplirse todas los criterios de elegibilidad, esta combinación puede permitir al inversionista un mayor control sobre el capital de inversión y el negocio (en términos de cantidad inicial y gasto posterior), y a la vez, obtener el estatus de "green card" permanente con mayor rapidez.

Emigrar a los Estados Unidos requiere de una evaluación exhaustiva de las opciones y estrategias de inmigración del país, junto con una planificación comercial a largo plazo. Los inversionistas individuales y los ejecutivos empresariales deben consultar a un abogado antes de tomar esta importante decisión.

Albert Lu es abogado en el Grupo de Práctica en Derecho Laboral de la oficina de Sheppard Mullin en San Diego. Ejerce en inmigración y leyes laborales y representa compañías en asuntos de inmigración comercial. Puede comunicarse con el Sr. Lu a través de alu@sheppardmullin.com

Resumen de la Ley HEART (Disposiciones fiscales sobre expatriación de EE.UU.)

Sheppard Mullin — Thu, 23 Oct 2008 11:26:04 -0800

El 17 de junio de 2008, el Presidente firmó la H.R. 6081, la Ley de Asistencia Salarial y Reducción Impositiva para Héroes (“HEART” por su sigla en inglés) de 2008. HEART agrega nuevas disposiciones a la ley de los EE.UU. que cambian significativamente el tratamiento impositivo de las personas que pierden su ciudadanía o su condición de residente permanente de largo plazo en los EE.UU.

La ley, que agrega una nueva Sección, la 877A, al Código Fiscal (“Código”), se aplica a todo “expatriado con cobertura” cuya fecha de expatriación sea el 17 de junio de 2008 o en una fecha posterior. Un expatriado con cobertura es (1) un ciudadano de los EE.UU. que renuncia a su ciudadanía o (2) un residente de largo plazo de los EE.UU. que deja de ser un residente permanente legítimo de los EE.UU. si el expatriado, en cualquiera de ambos casos, (A) tuviese una obligación fiscal por ganancias netas anuales en promedio de más de $139 000 (ajustada por inflación luego de 2008) durante los 5 años anteriores a la expatriación o (B) tuviese un patrimonio neto de $2 000 000 o más al momento de la expatriación. Un residente de largo plazo es un residente permanente legítimo de los EE.UU. (titular de una visa de residencia permanente "green card") durante 8 de los 15 años anteriores a la expatriación. Existen ciertas excepciones, incluidas algunas reducciones impositivas para los ciudadanos con doble ciudadanía o para las personas que renuncian a la ciudadanía antes de la edad de 18^1/2.

Para un expatriado con cobertura, la ley HEART impone el impuesto federal de los EE.UU. sobre la renta a todos los bienes del expatriado a la fecha anterior a la expatriación, tal como si los bienes se hubiesen vendido en esa fecha. Las ganancias se limitan a la revalorización que se produjo mientras el expatriado era ciudadano o residente permanente legítimo de los EE.UU., y $600 000 de las ganancias se encuentran exentas de la aplicación de impuestos (la exención se ajusta por inflación luego de 2008). Las ganancias o pérdidas posteriores sobre las ventas efectivas se ajustarán por las ganancias o pérdidas que se tomen en cuenta sobre la venta considerada en virtud de la Sección 877A.

Algunas normas especiales incluyen lo siguiente:

El expatriado podrá optar por diferir el pago del impuesto hasta la disposición efectiva de un bien específico (o el fallecimiento del expatriado, si fuese anterior).Si efectuara dicha opción, el expatriado deberá proporcionar una fianza u otra garantía para el impuesto diferido, se aplicará un cargo por intereses sobre el impuesto diferido y el expatriado deberá renunciar a todos los beneficios que establece el tratado respecto de la obligación fiscal.
Los artículos elegibles de compensación diferida (aquellos que paga un pagador de los EE.UU. respecto de los cuales el expatriado cursa notificación y renuncia a toda reducción establecida en el tratado) no se encuentran sujetos a una imposición inmediata de impuestos en el momento de la expatriación. En vez de ello, el pagador de los EE.UU. debe retener el 30% de cualquier pago para el expatriado.
Los otros artículos de compensación diferida que no sean elegibles para este tratamiento serán valuados a su valor presente a la fecha de la expatriación y gravados como ingresos ordinarios en ese momento.
Ciertas cuentas con impuestos diferidos tales como cuentas IRA o cuentas de ahorro para la salud serán consideradas totalmente distribuidas en la fecha anterior a la expatriación y serán gravadas en ese momento.
Si el expatriado fuese beneficiario de un fideicomiso sin otorgante (nongrantor trust) el día anterior a la expatriación, toda distribución posterior del fideicomiso sin otorgante que se le efectúe al expatriado, será gravada sobre el monto que hubiese sido gravado al expatriado si aún fuese un ciudadano o residente de los EE.UU. y estará sujeto a una retención del 30% sobre dicho monto. Asimismo, si el fideicomiso distribuyera bienes revalorizados al expatriado, el fideicomiso será gravado tal como si hubiese vendido los bienes a su valor justo de mercado al momento de la distribución.

La ley HEART también agrega la Sección 2801 al Código, la cual trata sobre los impuestos a herencias y donaciones. Conforme a la Sección 2801, si un ciudadano o residente de los EE.UU. recibe una donación o un legado por parte de un expatriado con cobertura, el destinatario estará sujeto a la aplicación de un impuesto especial de los EE.UU. a la tasa más alta del impuesto a la herencia o las donaciones vigente al momento (actualmente 45%) sobre el valor de los bienes que reciba. Las excepciones incluyen lo siguiente:

Bienes sujetos al impuesto sobre herencias o donaciones de los EE.UU. aplicado sobre el expatriado con cobertura que hayan sido declarados oportunamente en una declaración de impuestos sobre herencias o donaciones de los EE.UU.
Donaciones o legados dentro de un año fiscal cuyo valor se encuentre dentro de la exclusión anual del impuesto a las donaciones de los EE.UU. vigente para ese año (actualmente $12 000).
Transferencias a un cónyuge o asociación benéfica que calificarían para las deducciones conyugales o benéficas de los EE.UU.

El impuesto será pagado por el beneficiario en los EE.UU. de la donación o del legado y se le reducirá el monto del impuesto sobre herencias o donaciones que se pague a un país extranjero en relación con dicha transferencia.

Las nuevas disposiciones de HEART reemplazan al régimen impositivo anterior sobre expatriación para un expatriado con cobertura cuya expatriación se produzca el 17 de junio de 2008 o en fecha posterior. La ley anterior continúa aplicándose a las personas que se expatriaron antes de dicha fecha. En virtud de la ley anterior, ciertos expatriados se encontraban sujetos a un régimen impositivo alternativo durante 10 años posteriores a la expatriación. Durante ese periodo de 10 años, ciertos ingresos que no eran de los EE.UU. seguían estando sujetos al impuesto sobre la renta de los EE.UU., se aplicaban impuestos sobre los ingresos internacionales del expatriado si éste regresaba a los EE.UU. durante más de 30 días al año dentro del periodo de 10 años y las donaciones de bienes intangibles no se encontraban exentas del impuesto a las donaciones de los EE.UU. durante el periodo de 10 años. Por el contrario, las nuevas disposiciones de las Secciones 877A y 2801 no tienen un límite de 10 años.

Este es un resumen general sobre la nueva ley HEART en lo que respecta a la tributación de los EE.UU. de los expatriados y no contiene todos los detalles de la nueva ley. Las personas afectadas deberán consultar con un asesor fiscal respecto de sus circunstancias individuales y la aplicación de la nueva ley.

AVISO SOBRE LA CIRCULAR 230:

DE ACUERDO CON LA NORMATIVA DE LA TESORERÍA LE NOTIFICAMOS QUE EL ASESORAMIENTO FISCAL QUE SE BRINDA EN EL PRESENTE (O EN ALGUNO DE SUS ANEXOS) NO TIENE LA FINALIDAD DE SER UTILIZADO NI TAMPOCO PODRÁ SER UTILIZADO POR UN CONTRIBUYENTE A LOS FINES DE (I) EVITAR SANCIONES FISCALES O (II) PROMOVER, COMERCIALIZAR O RECOMENDAR A OTRA PARTE ALGUNA TRANSACCIÓN O CUESTIÓN QUE SE TRATA EN EL PRESENTE (O EN ALGUNO DE SUS ANEXOS).

John Bonn es socio en el Grupo de impuestos corporativos del Grupo de Práctica Fiscal, Beneficios Sociales y Planificación Patrimonial. El Sr. Bonn tiene su oficina principal en Massachusetts y está afiliado con las oficinas de Los Ángeles, Nueva York y Washington, D.C. de la firma. Podrá ubicarlo por correo electrónico en jbonn@sheppardmullin.com. Keith Gercken es socio del Grupo de Práctica Fiscal, Beneficios Sociales y Patrimonios y Fideicomisos. El Sr. Gercken se encuentra en la oficina de San Francisco de la firma y se puede contactar por correo electrónico en kgercken@sheppardmullin.com. Nancy Howard es asesora especial del Grupo de Práctica Fiscal y Planificación Patrimonial. La Sra. Howard se encuentra en la oficina de Los Ángeles de la firma y se puede contactar por correo electrónico en nhoward@sheppardmullin.com

Ámbito de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero Excede el Alcance de las Limitantes del Debido Proceso Legal

Sheppard Mullin — Thu, 23 Oct 2008 11:10:43 -0800

Según se publicó en la revista Forbes, el gobierno ha entablado más procesos judiciales bajo la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero en los últimos cinco años que los promovidos en los veinte anteriores. Debido a los altos costos y a las implicaciones políticas y económicas de un proceso judicial, muchas empresas prefieren llegan a un acuerdo en vez de litigar. Por tanto, no existe demasiada jurisprudencia sobre las implicaciones constitucionales del amplio ámbito de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (también conocida como la FCPA), que en algunos casos puede exceder los requerimientos del debido proceso legal.

La FCPA prohíbe ofrecer o dar sobornos u otro tipo de compensaciones a funcionarios extranjeros con el fin de obtener o mantener negocios comerciales. Asimismo, la FCPA requiere que los “emisores” mantengan registros que de forma precisa indiquen las transacciones y que a su vez implementen un sistema adecuado de controles internos.

La FCPA puede ser aplicada por la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), que cuenta con jurisdicción principal sobre los emisores y sus funcionarios, directores, empleados y agentes, o por la Procuraduría General de Justicia (DOJ), responsable de la aplicación de leyes en materia civil sobre todas las otras entidades, extranjeras o nacionales. Asimismo, la DOJ también tiene la facultad exclusiva de interponer cargos penales contra cualquier empresa o individuo conforme a la FCPA.

El alcance de la FCPA es muy amplio. En general, cubre a tres tipos de titulares: Emisores o cualquier empresa, sea extranjera o nacional, sujeta a los requerimientos de registro o aviso según las Leyes de la Comisión de Bolsa y Valores (y sus funcionarios, directores, empleados y/o agentes), (2) empresas nacionales o cualquier persona o entidad estadounidense distinta a un emisor, incluso los ciudadanos estadounidenses que laboren o estén contratados por entidades extranjeras y/o que laboren en el extranjero, y (3) personas extranjeras o cualquier compañía extranjera o persona extranjera que realice operaciones dentro de los Estados Unidos.

Las modificaciones de 1998 a la FCPA, que implementaban un tratado internacional contra la corrupción, ampliaron aún más el alcance de las previsiones de esta Ley. Las modificaciones eliminaron los requisitos de algún nexo con los EE.UU. Los emisores y las empresas nacionales ahora pueden ser responsables conforme a la FCPA incluso si los sucesos no tuvieron lugar en los Estados Unidos. Por ejemplo, una persona o empresa estadounidense puede ser responsable del comportamiento de sus agentes extranjeros incluso si el dinero empleado no pasa por los Estados Unidos o ningún estadounidense participa en el acto ilegal.

La previsión de las Personas Extranjeras, que también fue parte de las modificaciones de 1998, requiere que existan bases de territorialidad en los EE.UU. No obstante, no requiere una amplia presencia física o una conexión directa entre la acción estadounidense y la violación. Por ejemplo, el envío de una carta por correspondencia, la aprobación de un cheque interbancario, la transferencia electrónica de dinero, el viaje en avión, tren o por una autopista interestatal por parte de un extranjero para fomentar una violación puede dar lugar a la aplicación de la FCPA.

Además, las empresas extranjeras pueden ser responsables de las “acciones realizadas a su nombre” por parte de sus agentes. Por tanto, las subsidiarias extranjeras y los empleados extranjeros de subsidiarias extranjeras están claramente expuestos.

El gobierno ha sacado el máximo provecho de estas disposiciones. Por ejemplo, la DOJ acusó penalmente a las subsidiarias inglesa y americana de ABB Vecto, una empresa suiza, de sobornar a funcionarios gubernamentales con objeto de obtener un contrato laboral en diversos proyectos de exploración petrolera en Nigeria. La subsidiaria británica, con oficinas centrales en Aberdeen, Escocia, fue acusada con base en la disposición de Personas Extranjeras. Los alegatos incluían la transferencia electrónica de fondos hacia los Estados Unidos, con los que se reembolsaba a un agente por concepto de pagos efectuados a un funcionario extranjero.

La SEC también presentó una demanda civil en contra de la empresa matriz suiza, que sólo recientemente se había convertido en una empresa gravada en los Estados Unidos. Las dos subsidiarias y la empresa matriz llegaron a un acuerdo con la SEC y la DOJ por un monto aproximado de $26 millones de dólares. En otro caso, la DOJ presentó cargos penales contra Christian Sapsizian, un ciudadano francés y ex vicepresidente adjunto de una subsidiaria parisina de la matriz de Alcatel, empresa francesa de telecomunicaciones, por haber sobornado a funcionarios costarricenses para que le asignaran un contrato de telefonía celular.

Las acciones de depósito de Alcatel se cotizaban en el mercado de valores de Nueva York y posteriormente se fusionó con la empresa estadounidense Lucent Technologies, Inc. Por tanto, calificaba como emisor. Sapsizian era un ciudadano extranjero. El supuesto contacto de Sapsizian con los Estados Unidos se refería a un pago autorizado por parte del banco de Alcatel en Nueva York, a través de un banco en Miami, para una cuenta extranjera del funcionario extranjero. Sapsizian se declaró culpable de dos cargos por violación de la FCPA y conspiración, y enfrenta una sentencia máxima de 10 años en prisión, una multa de $250,000 y un embargo por $330,000.

LIMITANTES DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Los términos de la FCPA en sí mismos no son suficientes para llevar a todas las partes a juicio. La cláusula del debido proceso legal en la Constitución demanda que exista una base adecuada para ejercer jurisdicción sobre la parte demandada. En términos generales, si a una parte se le notifica o si su domicilio está en el estado en el que la corte sesiona o dicta sentencia, la corte tiene jurisdicción.

Sin embargo, si alguna de estas bases tradicionales no está presente, el debido proceso legal requiere que la parte tenga un cierto número mínimo de contactos con el foro de tal forma que al mantenerse la demanda, “no se ofendan las nociones tradicionales del "fair play" y justicia”.

En los casos penales, el debido proceso legal requiere que las cortes consideren si el comportamiento en el extranjero del demandado tiene un vínculo significativo con los Estados Unidos. El noveno circuito ha comentado que este requisito tiene la misma función que la prueba de contactos mínimos. Por tanto, en los casos penales y civiles, una averiguación del debido proceso legal “asegura que una corte de los Estados Unidos tendrá jurisdicción sólo sobre el demandado que razonablemente pueda anticipar que podría ser llevado a juicio”.

En la mayoría de los casos, una corte considerará si una parte tiene suficientes contactos con el estado en el que preside cuando se realice la averiguación del debido proceso legal. No obstante, algunas leyes federales autorizan que las notificaciones legales sean a nivel nacional y, si una parte es notificada conforme a dicha disposición, las cortes considerarán si sus contactos en total con los Estados Unidos son suficientes para establecer Jurisdicción.

Adicionalmente, si una parte extranjera no tiene suficientes contactos con un estado en particular, la corte puede averiguar si la parte tiene contactos con los Estados Unidos en su totalidad. De ser así, una parte extranjera puede ser demandada en cualquier lugar de los Estados Unidos. Una averiguación del debido proceso legal por una demanda conforme a la FCPA seguramente considerará los contactos de la parte con la totalidad de la nación, pero será una averiguación específica para cada caso.

CONTACTOS MÍNIMOS

Cuando se lleve a cabo el análisis del debido proceso legal, una corte considerará la naturaleza y la calidad del contacto de la parte con el foro adecuado. Si las actividades de la parte en el foro son “sustanciales, continuas y sistemáticas”, una corte puede tener “jurisdicción general”, lo que significa que la parte puede ser demandada por cuestiones no relacionadas con sus contactos con el foro. Sin embargo, este es un estándar elevado y generalmente está limitado a las grandes empresas que llevan a cabo muchos negocios con los Estados Unidos.

No está claro si el gobierno puede llevar a juicio a cualquier persona al alcance de la FCPA, particularmente cuando la acción esté relacionada con una persona extranjera y con circunstancias que no afecten a algún inversionista o empresa estadounidense.

Si una parte no está sujeta a la jurisdicción general, las cortes considerarán si la parte está sujeta a la jurisdicción limitada a la demanda relacionada con sus actividades o contactos. De acuerdo con esta averiguación, las cortes considerarán si la parte resueltamente dirigió sus actividades hacia los residentes del foro o hacia sus contactos establecidos, y si la causa de la acción se deriva a partir de o es resultado de los contactos relacionados con el foro de la parte.

Si aplica el último caso, una corte puede tener jurisdicción si la violación de la FCPA no hubiera ocurrido “sino por” las actividades relacionadas con el foro del demandado. La jurisdicción de la corte debe ser razonable o “conducirse de acuerdo con las nociones tradicionales del "fair play" y justicia”.

Por último, la Jurisdicción de la corte debe ser razonable o “conducirse de acuerdo con las nociones tradicionales del "fair play" y justicia”. Las cortes considerarán varios factores, incluyendo los inconvenientes ocasionados a la parte, el interés del foro para adjudicar el caso y la existencia de un foro alternativo. Esta averiguación también está ligada con el requisito de “utilización intencional”: Mientras menor sea la evidencia de las acciones relacionadas con el foro de la parte, la parte deberá demostrar menos irracionalidad para debilitar la jurisdicción y viceversa.

Las cortes han rehusado ejercer jurisdicción sobre las empresas, algunas de las cuales estarían sujetas a la FCPA por no tener los contactos mínimos. Por ejemplo, en el caso Doe v. Unocal Corp., el Noveno Circuito rehusó ejercer jurisdicción en una juicio por la aplicación de la Ley RICO a una empresa francesa cuyas acciones cotizaban en los mercados de valores de los EE.UU. y que tenía subsidiarias en los Estados Unidos y California. Había muy poca evidencia de que la empresa francesa se hubiera aprovechado intencionalmente de los beneficios y/o protecciones de las leyes de los EE.UU. Los contratos en cuestión referentes a un oleoducto se habían celebrado fuera de los Estados Unidos, y el oleoducto y la venta del petróleo afectaría directamente a los Estados Unidos.

La corte resolvió que la cotización de acciones de la empresa en sí misma no representaba un contacto suficiente, y sin evidencia de que las subsidiarias fungían como alter egos o agentes de la matriz, la jurisdicción era inapropiada.

A la luz de esta normativa, no está claro si el gobierno puede llevar a juicio a cualquier persona al alcance de la FCPA, en particular cuando la acción esté relacionada con una persona extranjera y las circunstancias no afectan a algún inversionista o empresa estadounidense. El caso podría sujetarse a la importancia de las consecuencias de la conducta de que se trate. Las partes que puedan estar sujetas a la aplicación de la FCPA no deben pasar por alto este requerimiento básico, garantizado por la constitución.

Rebecca Roberts es abogada asociada del Grupo de Práctica de Litigio en la oficina de Del Mar de la Firma. Tiene experiencia en litigios empresariales complejos ante tribunales estatales y federales y se le puede contactar en el correo electrónico rroberts@sheppardmullin.com. Este artículo originalmente fue publicado en Executive Counsel Magazine, el 1o de marzo de 2008.

Proyecto de ley 3325 del Senado - Ley de Aplicación de los Derechos de Propiedad Intelectual de 2008: Lo bueno, lo malo y lo feo

Sheppard Mullin — Thu, 23 Oct 2008 11:02:04 -0800

En su discurso de apertura ante el Senado, al presentar el Proyecto de ley S.3325 del Senado a los asistentes, el 24 de julio de 2008, el Senador Evan Bayh (Demócrata de Indiana) dijo lo siguiente: “Si cientos de nuestros buques de carga fuesen secuestrados en alta mar o miles de nuestros empresarios fuesen asaltados a punta de pistola en un país extranjero, se produciría un gran estado de alarma y una inquebrantable determinación de actuar por parte del gobierno. De hecho, eso es lo que está sucediendo hoy y no estamos haciendo lo suficiente para detenerlo".

Como partidario de la reforma sobre los derechos de la propiedad intelectual, la analogía del Senador Bayh se utilizó en el contexto del aporte de $5 billones que la propiedad intelectual representa para la economía de Estados Unidos. Sólo en la industria cinematográfica, se estima que la piratería le costará anualmente a los EE.UU. 140 000 puestos de trabajo, $5.5 mil millones en salarios y $837 millones en ingresos fiscales estatales y locales. Se estima que los negocios estadounidenses están perdiendo $250 mil millones y más de 750 000 puestos de trabajo anualmente debido al robo de propiedad intelectual. A fin de fortalecer la protección de los derechos de propiedad intelectual de los Estados Unidos y prevenir la violación de dichos derechos, un grupo bipartidista de Senadores propusieron la ley S.3325 denominada “Ley de Aplicación de los Derechos de Propiedad Intelectual de 2008”. El proyecto de ley, que refleja un compromiso de diferentes propuestas sobre propiedad intelectual durante el periodo actual del Congreso, fue aprobado por 14-4 votos el 11 de septiembre de 2008 por el Comité Judicial del Senado. Los partidarios de la propuesta de ley S.3325, tales como la Asociación Estadounidense de la Industria Discográfica y la Asociación Nacional de la Industria de la Manufactura, dicen que el proyecto de ley protege a los propietarios de derechos de autor y marcas comerciales al proporcionar herramientas adicionales al gobierno para que exija el cumplimiento de dichos derechos de propiedad intelectual y que desalienta a los transgresores potenciales de dichos derechos de cometer actos nacionales e internacionales de falsificación y piratería. Quienes se oponen argumentan que el proyecto de ley requiere un control innecesario por parte del gobierno federal de los derechos privados que ya se encuentran protegidos por recursos civiles disponibles a los particulares y que las penas que se establecen en el proyecto de ley son peligrosamente amplias.

Actualmente, el Departamento de Justicia únicamente puede imponer cargos penales contra los presuntos infractores de los derechos de autor. Las acciones penales generalmente requieren que los fiscales presenten pruebas contundentes más allá de toda duda razonable – el mayor nivel de prueba y el más difícil de satisfacer. La S.3325 autorizaría al Fiscal General a entablar juicios civiles contra cualquier persona que actúe de forma tal que constituya un delito penal en virtud de las leyes del derecho de autor siempre que el trabajo protegido por los derechos de autor se encuentre registrado antes del inicio de dicho juicio por infracción civil. Mediante la ampliación de los medios disponibles para iniciar un juicio, el proyecto de ley disminuirá la carga de los fiscales federales al requerir que únicamente se cumpla con el estándar de prueba de preponderancia de la evidencia.

En lo que respecta a los envíos transnacionales, la S.3325 aplicará la ley de derechos de autor y marcas comerciales no sólo a las mercancías importadas que se encuentren en infracción, tal como sucede actualmente, sino que también la aplicará a los artículos exportados en infracción y a los artículos trasbordados a través de los Estados Unidos –algo que no se encuentra dentro del alcance de las leyes actuales. El Departamento de Justicia tendría el derecho de iniciar acciones contra los infractores nacionales e internacionales, un recurso respecto del cual muchos de los titulares nacionales más pequeños de propiedad intelectual carecen de capacidad para entablar.

En virtud del proyecto de ley propuesto, en los casos sobre violaciones de marcas comerciales o sobre el uso de marcas falsas, los tribunales podrán dictar una sentencia por el triple de las ganancias que haya obtenido el infractor o por los daños y perjuicios que haya sufrido el propietario de una marca comercial, cualquiera que sea mayor, además de los honorarios de los abogados, salvo que el tribunal determine circunstancias atenuantes. El proyecto de ley también duplica los daños y perjuicios fijados por ley en los casos de falsificación de marcas comerciales a un rango de entre $1,000 a $200,000 y autoriza a triplicar los daños y perjuicios cuando la violación de la marca comercial implica lo siguiente: (1) uso intencional y consciente de una marca o designación falsificada en relación con la venta, el ofrecimiento de venta o la distribución de bienes o servicios; o (2) entrega de bienes o servicios para la comisión de dicha violación con la intención de que el destinatario utilice los bienes o servicios en la comisión de dicha violación.

La S.3325 facultaría a los agentes federales a confiscar y destruir el equipo que se sospeche que un presunto infractor use para la comisión de actos de violación de los derechos de autor como también actos de violación de las marcas comerciales. El proyecto de ley permitiría que los agentes federales confisquen los equipos que un presunto infractor posea o controle mayoritariamente, tales como computadoras, servidores y otros dispositivos utilizados por los presuntos transgresores. Antes de confiscar los equipos, el gobierno deberá demostrar una “conexión sustancial” entre los bienes confiscados y los presuntos actos de trasgresión. Sin embargo, luego de la confiscación, los equipos confiscados deberán destruirse o deberán deshacerse de ellos. Asimismo, el proyecto de ley incrementaría las penas máximas fijadas por ley para el tráfico de bienes o servicios falsificados que pongan en peligro la salud o la seguridad pública, de 10 a 20 años de prisión por causar lesiones físicas en forma deliberada o imprudente y prisión perpetua por causar o intentar causar la muerte en forma deliberada o imprudente.

Un componente adicional del proyecto de ley establece la creación de un nuevo cargo federal denominado Coordinador de Control de la Propiedad Intelectual (IPEC, por sus siglas en inglés). Designado por el Presidente para desempeñarse en la Oficina Ejecutiva del Presidente, el IPEC trabajaría con varias agencias del gobierno para desarrollar una estrategia unificada para combatir la piratería y la falsificación. El IPEC supervisaría un “comité de asesoramiento entre agencias” que incluirá, en otros, al Departamento de Justicia, la Oficina de Patentes y Marcas Comerciales de Estados Unidos, el Departamento de Estado, el Departamento de Seguridad Nacional y la Administración de Drogas y Alimentos, para elaborar un plan estratégico conjunto para la aplicación nacional e internacional de la ley de propiedad intelectual, la coordinación de las actividades contra la falsificación y la piratería y para tener la capacidad de entablar juicios federales en representación de los titulares de los derechos de autor.

Contemplando un incremento en el monto de financiación disponible para la aplicación de las leyes federales, estatales y locales, el proyecto de ley crearía una unidad dentro de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI) para combatir los delitos contra la propiedad intelectual, crearía un Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Departamento de Justicia (DOJ) para el estudio del crimen organizado relacionado con el robo de propiedad intelectual y autorizaría fondos para que el FBI y el DOJ contraten y capaciten agentes y fiscales para que investiguen e interpongan acciones judiciales en los casos de delitos contra la propiedad intelectual. Asimismo, el Fiscal General enviaría varios “coordinadores de control de las leyes de propiedad intelectual” a países extranjeros a fin de disminuir los productos falsificados y pirata en el mercado de Estados Unidos y para proteger los derechos de propiedad intelectual en el ámbito nacional, intentando restringir las fuentes del extranjero.

Los grupos opositores de interés público, tales como Public Knowledge y Electronic Frontier Foundation, han catalogado al proyecto de ley como un “gran regalo” para los titulares de derechos de autor que impediría, en vez de proteger, el progreso de las artes y de las ciencias en los Estados Unidos. Su preocupación es que el IPEC tendrá una autoridad innecesaria y excesiva, y como los titulares nacionales de la propiedad intelectual ya tienen el derecho de entablar acciones judiciales contra los infractores, no existe la necesidad de ampliar los recursos públicos para permitir que el gobierno exija el cumplimiento de dichos derechos. Dichas críticas han señalado como ejemplo a las acciones legales entabladas por la industria discográfica contra miles de consumidores individuales por infringir la propiedad intelectual y argumentan que la S.3325 es el resultado de las presiones por parte de las poderosas industrias cinematográfica y discográfica, en detrimento del consumidor común.

Se espera que la S.3325 figure pronto en el calendario del Senado para ser considerada por todo el Senado. En los últimos años se han propuesto varios proyectos de ley con disposiciones similares pero sin éxito alguno, incluyendo uno que aprobó la Cámara en 2007 que no establecía la facultad para que el Departamento de Justicia enjuiciara a los infractores de derechos de autor, aunque sí establecía grupos de trabajo contra la piratería y una unidad contra la piratería en el FBI. Por lo tanto, aún queda por ver si dicha reforma efectivamente será promulgada y si las disposiciones serán modificadas para aliviar las inquietudes de los grupos de interés público.

Beni Surpin es abogado asociado del Grupo de Práctica Empresarial y Propiedad Intelectual en la oficina de Del Mar Heights de la firma. Al Sr. Surpin se le puede escribir a su correo electrónico bsurpin@sheppardmullin.com. Crystina Coats es abogada asociada del Grupo de Práctica de Transacciones Tecnológicas y Litigios de Propiedad Intelectual en la oficina de Del Mar Heights. A la Sra. Coats se le puede escribir a su correo electrónico ccoats@sheppardmullin.com.